Discuţii privind conceptul de obiect al contractului

Prof. univ. dr. Sache Neculaescu

Facultatea de Drept şi Ştiinţe Social-Politice

Universitatea “Valahia” din Târgovişte

ABSTRACT:

            Obiectul contractului se bucură de o îndelungată tradiţie în dreptul civil. Cu toate acestea, o bună parte a doctrinei juridice îi contestă identitatea, constatând că, aşa cum este reglementat, se confundă cu obiectul obligaţiei. Pe de altă parte, proiectele europene de codificare a dreptului contractelor evită să-l nominalizeze, înlocuindu-l cu conţinutul contractului. Noul Cod civil nu preia aceste orientări normative, preluând reglementarea  Codului civil din Quebec. Studiul de faţă îşi propune să examineze aceste orientări, să evalueze soluţiile noului Cod civil şi să facă propuneri de îmbunătăţire a noilor prevederi normative.

Cuvinte cheie: obiectul contractului, obiectul obligatiei, obiectul prestaţiei, imposibilitatea obiectului, utilitatea prestaţiei, prestaţiile privind bunurile.

 

I.            Ambiguitatea termenului

Obiectul contractului este o noţiune dintre cele mai longevive, care face parte din fabuloasa construcţie romană a obligaţiilor civile. Fără să fi fost definit ca atare illo tempore, el ne apare evocat prin sintagma solvendae rei în definiţia obligaţiei civile dată de Institutele lui Justinian[1], folosită pentru a desemna angajamentul de a plăti (solvere) ceea ce era datorat (eius quod debeatur)[2].

Etimologic, termenul “obiect” vine de la latinescul obiectum, format din prepoziţia ob (înainte) şi verbul  iacio, ere, (a pune) şi are două accepţiuni: pe de o parte,  sugerează ideea de exterioritate şi semnifică tot ce se află în afara subiectului, lucrurile materiale, concrete şi tangibile;  acelaş termen a căpătat şi o altă semnificaţie, semnificând scopul urmărit de acţiunile omului, avantajul economic sau moral prefigurat[3].

În drept, obiectul contractului avea să fie teoretizat de Pothier potrivit căruia “convenţiile poartă asupra unui lucru care trebuie dat, a unui lucru care trebuie făcut sau a unui lucru care nu trebuie făcut”[4], ceea ce jurisconsulţii romani înţelegeau prin do ut des, facio ut facias, facio ut des, do ut facias.  Codul civil francez preia această exprimare prin prevederea de la art. 1126 potrivit căreia “orice contract are ca obiect un lucru la care părţile se obligă să-l dea, să-l facă sau să nu-l facă”. Cu o formulare mai generală, Codul civil român dispunea la art. 962 că “obiectul contractului este acela la care părţile sau numai una dintre părţi se obligă”. Deşi definiţia nu se referea la „lucruri”, prevederile sale subsecvente de la art. 963-965 C. civ. aveau în vedere condiţia ca lucrul să fie determinat, fiind vizate şi lucrurile viitoare ca obiect al contractului.

Cu timpul, în doctrină, termenul a devenit tot mai polisemantic, făcând posibile o serie de confuzii. Astfel, mulţi autori identifică obiectul cu “dreptul pe care contractul are scopul de a-l crea”[5]. În concepţia acestora, obiectul contractului nu se rezumă doar la ceea ce s-a obligat debitorul (quid debetur) ci la ceea ce creditorul este în măsură să obţină, identificându-se astfel cu cauza contractului. Alţi autori definesc contractul ca “acordul dintre două sau mai multe persoane asupra unui obiect care are interes juridic. El poate avea ca obiect fie formarea unei obligaţii, fie modificarea sau stingerea, ori transmiterea unui drept”[6], ceea ce, de fapt, reprezintă efectele contractului.

Nici doctrina franceză mai recentă nu este mai unitară. Se afirmă că “orice contract are un singur efect, crearea de obligaţii care au ca obiect prestaţia promisă; nu este absolut exact să vorbim de obiectul contractului. În realitate, nu contractul are un obiect ci obligaţia produsă prin contract”[7], pentru că “atunci când Codul civil se referă la obiectul contractului are în vedere obiectul obligaţiei”[8]. În acelaşi sens se afirmă că ”obiectul contractului întreţine un oarecare echivoc şi crează riscul confuziei cu obiectul obligaţiei, singurul avut în vedere de Cod”[9]. Alteori, se consideră că obiectul contractului este o noţiune inutilă şi că de fapt, contractul nu are decât efecte astfel că obiectul este al obligaţiei care face parte din conţinutul contractului[10]. Mai recent se consideră că obiectul contractului este “operaţia juridică voită de părţi”, o noţiune menită să completeze cauza contractului[11]. Sunt şi autori care afirmă că distincţia dintre cele două noţiuni nu este importantă”[12], în timp ce lucrările mai recente includ obiectul obligaţiei în conţinutul acestuia, alături de cauză[13].

În doctrina românească de drept civil sintagme precum “obiectul contractului”, “obiectul obligaţiei”, “obiectul prestaţiei”, sunt folosite de cele mai multe ori în discursul juridic fără a se reflecta, de fiecare dată, la înţelesul fiecăreia dintre ele. O confuzie frecventă este aceea dintre obiectul contractului şi obiectul obligaţiei şi ea a fost posibilă ca urmare a definiţiei legale de la art. 962 din Codul civil potrivit căreia “obiectului convenţiei este acela la care părţile sau numai una din părţi se obligă”, enunţ inspirat de art. 1126 C. civ. fr. În dreptul românesc, confuziile au fost  favorizate, pe de o parte, de introducerea în studiul tuturor ramurilor de drept a conceptului de raport juridic, care este un concept supraordonat contractului, precum şi de faptul că actul juridic civil constituie obiect de studiu distinct de contract[14], ceea ce a făcut posibile o serie de interferenţe inevitabile. Astfel, potrivit unei opinii de autoritate, conţinutul raportului de drept este reprezentat de “drepturile subiective şi obligaţiile părţilor” iar obiectul acestuia este „acţiunea sau abţinerea pe care subiectul activ (titularul dreptului) o poate pretinde subiectului pasiv (celui ţinut de obligaţie)“[15], în timp ce obiectul actului juridic constă în “obiectul obligaţiei căreia, în cuprinsul raportului juridic, îi dă naştere”[16]. Într-o altă exprimare, acesta ar consta în  “crearea, modificarea sau stingerea unui raport juridic”[17] ori “conduita părţilor stabilită prin acel act juridic civil, respectiv acţiunile ori inacţiunile la care părţile sunt îndreptăţite sau de care sunt ţinute”[18].

Sunt şi autori care consideră că ”obiectul actului juridic civil este însuşi obiectul raportului juridic civil născut din acel act juridic, conduita părţilor, respectiv acţiunile şi inacţiunile la care acestea sunt îndreptăţite ori pe care trebuie să le îndeplinească”[19]. Potrivit altora, obiectul actului are o dublă semnificaţie juridică: prima vizează prestaţiile la care se obligă fiecare parte a actului juridic iar a doua semnificaţie are în vedere obiectul derivat al obligaţiei, adică obiectul prestaţiei obligaţiei de a da”[20]. Văzut în această ultimă accepţiune se afirmă că “obiectul contractului de vânzare cumpărare este dublu: obligaţia vânzătorului are ca obiect lucrul iar obligaţia cumpărătorului are ca obiect preţul”[21]. Cât priveşte întrebarea dacă obiectul contractului este necesar, se afirmă că “ o operaţiune juridică ar fi un nonsens fără obiect”[22].

Cum se vede, ne aflăm în faţa unei noţiuni care nu are un contur bine definit şi care reclamă un efort de definire cât mai exactă, urmând a distinge net între obiectul contractului, obeictul obligaţiei şi obiectul prestaţiei, distincţie necesară în perspectiva codificării dreptului european al contractelor care presupune o terminologie juridică unitară.

 

II. Obiectul contractului în proiectele de

                                                          codificare europeană

 

Dacă perspectiva elaborării unui Cod civil european este privită cu oarecare scepticism explicabil, ideea codificării unui set de principii europene aplicabile contractelor este deja unanim acceptată. Lansarea de către Comisia Europeană a câtorva chemări privind acest obiectiv esenţial pentru funcţionarea pieţii comune europene, a declanşat o vie dezbatere la nivel academic care s-a concretizat în câteva proiecte importante de codificare a dreptului contractelor. Dintre mai multe opţiuni posibile, cea a ameliorării acquis-ului european a fost cea care a întrunit un consens general. Comisia a propus ca eforturile să se îndrepte mai întâi spre un Cadru Comun de Referinţă (CFR) care să cuprindă un compendium al termenilor cheie în materia contractului prin care să se aibă în vedere, atât practicile naţionale cât şi pe cele comune.

Obiectul contractului, condiţie esenţială pentru validitate, face parte din termenii-cheie ai dreptului clasic civil, astfel că nu poate fi evitat în procesul de armonizare a limbajului juridic civil în spaţiul european. Cu toate acestea, noile proiecte de codificare europeană a dreptului contractual, influenţate poate de faptul că tot mai mulţi autori îi contestă identitatea, evită să-l menţioneze în structura contractului.

Astfel, Capitolul 5 din Principiile Unidroit aplicabile contractelor comerciale internaţionale este intitulat “conţinutul şi drepturille terţelor persoane” iar Principiile dreptului european al contractelor (PECL), proiect elaborat de Comisia Lando, reglementează în Capitolul VI aceeaşi materie denumită “conţinut şi efecte”, terminologie însuşită şi de varianta acestor principii elaborată de Grupul de studii pentru un Cod civil european condus de profesorul Christian von Bar în Cadrul comun de referinţă (Draft Common Frame of Reference – DCFR)[23]. La rândul său Anteproiectul italian de Cod european al contractelor, lucrare elaborată de un grup de universitari conduşi de profesorul Giuseppe Gandolfi, alocă Titlul III din acest important proiect conţinutului contractului.

Replica franceză intitulată Anteproiectul francez de reformă a dreptului contractului şi a prescripţiei, elaborat de echipa condusă de profesorul Pierre Catala, păstrează noţiunea de obiect al contractului în preocuparea declarată de a evita neajunsurile pe care le-ar implica folosirea unui alt termen într-o materie atât de prezentă în doctrină şi jurisprudenţă.

În considerarea aceloraşi motive, Codul civil al Quebec conservă termenul de obiect al contractului definindu-l în art. 1412 drept “operaţiunea juridică avută în vedere de părţi la încheierea ei, aşa cum rezultă din ansamblul drepturilor şi obligaţiilor pe care contractul le naşte”.

 

III. Obiectul contractului în reglementarea noului Cod civil

 

§1. Scurtă analiză a definiţiei. Inspirat de noua reglementare a Codului civil Quebec, noul Cod civil defineşte obiectul contractului în art. 1225 ca fiind “operaţiunea juridică, precum vânzarea, locaţiunea, împrumutul şi alte asemenea, convenită de părţi, astfel cum aceasta reiese din ansamblul drepturilor şi obligaţiilor contractuale”, în timp ce textul de la art. 1412 CCQ prevede că “obiectul contractului este operaţiunea juridică avută în vedere de părţi la momentul încheierii sale, aşa cum rezultă din ansamblul drepturilor şi obligaţiilor pe care contractul le naşte”.

Mai întâi de toate, constatăm că sunt ignorate soluţiile proiectelor europene privind principiile dreptului contractelor, cu toate că există o preocupare consistentă a statelor membre ale Uniunii, mai întâi de armonizare a terminologiei juridice şi apoi de codificare a dreptului contractelor.

Apoi, fiind o materie îndelung discutată în doctrina de drept civil, era de aşteptat o definire cât mai lămuritoare a obiectului contractului. Or, textul pe care îl analizăm preia întocmai enunţul de la art. 1412 CCQ, cu doar două intervenţii, ambele neinspirate. Astfel:

-pentru înţelegerea termenului „operaţiune juridică”, se recurge la exemplificări “precum vânzarea, locaţiunea, împrumutul şi alte asemenea…”, procedeu care nu-şi dovedeşte utilitatea în condiţiile în care termenul nu întâmpină greutăţi de înţelegere. Afirmând, spre exemplu, că obiectul contractului de vânzare îl constituie vânzarea, n-am face decât să definim o noţiune prin ea însăşi (idem per idem). Or, potrivit normelor de tehnică legislativă, “textul articolelor trebuie să aibă caracter dispozitiv, să prezinte norma instituită fără explicaţii sau justificări”[24]. Asemenea exemplificări sunt binevenite doar în teoria dreptului, nu şi în discursul normativ;

-nu doar că exemplificarea nu profită unei mai bune înţelegeri a ceea reprezintă obiectul contractului dar trimiterea la exemple ar putea acredita ideea că obiect al contractului l-ar constitui doar operaţiunile juridice reglementate de lege în cadrul contractelor numite, precum “vânzarea, locaţiunea şi altele asemenea”  ceea ce este fals. Cum se ştie, şi cum o spune expres art. 1169 NCC, “părţile sunt libere să încheie orice contracte şi să determine conţinutul acestora, în limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri”, ceea ce înseamnă că ele pot imagina multe alte asemenea operaţii juridice nereglementate de lege, cum a fost cazul contractului de întreţinere sub Codul civil anterior;

-apoi, spre deosebire de definiţia dată de art. 1412 CCQ care are în vedere “operaţia juridică avută în vedere de părţi la momentul încheierii ei (s.n.), aşa cum rezultă din ansamblul drepturilor şi obligaţiilor pe care contractul le naşte”, enunţul de la art. 1225 NCC are în vedere doar „operaţiunea juridică…., convenită de părţi, astfel cum aceasta reiese din ansamblul drepturilor şi obligaţiilor contractate”. Or,  pentru determinarea corectă a obiectului contractual, important de ştiut este ce au avut în vedere părţile la data încheierii contractului. La această dată se raportează interpretarea contractului în vederea determinării voinţei concordante a părţilor, avându-se în vedere, printre altele, negocierile purtate de părţi, aşa cum prevede art. 1266 alin. 1 NCC. La aceeaşi dată trebuie raportat şi pentru a se determina legea aplicabilă şi regimul juridic al contractului astfel încheiat;

-în loc să simplifice lucrurile, noua definiţie le complică în mod inutil pentru că introduce încă o verigă la un lanţ care pare a nu avea sfârşit: contractul are obiect operaţia juridică; aceasta are şi ea un obiect, obligaţia; obligaţia, la rândul ei, are ca obiect prestaţia la care se angajează debitorul, aşa cum prevede art. 1225 alin. 1 NCC; obiectul prestaţiei îl constituie bunurile menţionate în art. 1228-1230. În loc să facă lumină, noul Cod civil adaugă mult fum într-o ceaţă preexistentă, amestecând, cum vom vedea în cele ce urmează, obiectul obligaţiei cu cel al prestaţiei;

-în ciuda acestor distincţii introduse în dreptul comun al contractului, reglementarea dată de noul Cod civil contractelor speciale are în vedere înţelesul clasic dat obiectului contractului de art. 962 C. civ. ca fiind “acela la care părţile sau una din părţi se obligă”. Astfel, referindu-se la obiectul vânzării, art. 1657 NCC are în vedere “orice bun”  care poate fi vândut în mod liber, iar art. 1658 NCC are în vedere bunul viitor ca obiect al vânzării. Şi asemenea exemple pot continua:  bunurile de gen şi bunurile fungibile sunt prezentate ca obiect al vânzării (art. 1678 şi art. 1726 alin. 3 NCC), toate bunurile, atât mobile cât şi imobile, obiect al locaţiunii (art. 1779), suma de bani ca obiect al împrumutului (art. 2159 alin. 2) etc. Doar obiectul obligaţiei este corect definit la art. 1226 ca fiind “prestaţia la care se angajează debitorul” (id quod debetur).

§2. Obiectul determinat al contractului. După ce noul Cod civil defineşte obiectul contractului ca fiind însăşi operaţiunea juridică încheiată, la alin. 2 al art. 1225  prevede că “obiectul contractului trebuie să fie determinat şi licit, sub sancţiunea nulităţii absolute”. Ce poate însemna ca o operaţiune juridică să fie determinată? Dacă operaţiunea juridică este totuşi determinabilă, sancţiunea contractului va fi tot nulitatea absolută? Sunt întrebări la care noul Cod civil nu răspunde.

În opinia noastră, odată ce obiectul contractului a fost definit ca fiind operaţiunea juridică încheiată de părţi, condiţia de a fi determinat ar trebui să vizeze obiectul obligaţiei şi nu cel al contractului, respectiv prestaţiile la care părţile s-au obligat. Operaţiunea juridică voită de părţi nu trebuie determinată, nici cantitativ şi nici calitativ. Calificarea juridică a contractului încheiat şi determinarea în concret a drepturilor dobândite şi a obligaţiilor asumate de părţi se face în cadrul interpretării contractului. Ba mai mult, chiar noul Cod civil admite că anumite clauze ar putea fi îndoielnice, ceea ce ar pune în discuţie caracterul determinat al obiectului, aşa cum este mai nou definit. Or, potrivit art. 1268 din noul Cod civil, pct. 3, clauzele îndoielnice, cele prin care operaţiunea juridică nu ar fi determinată “se interpretează în sensul producerii de efecte şi nu în acela în care nu ar putea produce niciunul”, potrivit principiului potius valeat quam ut pereat. Un astfel de recurs la logică ar fi putut fi evitat dacă autorii textelor normative ar fi respectat o cerinţă de tehnică legislativă, aceea de a defini atât sintagma “obiect determinat” cât şi “obiect ilicit”. Or, textul de la art. 1225 alin. 3 se limitează a explica doar ce înseamnă obiect ilicit, deşi o asemenea condiţie pune mai puţine probleme de înţelegere decât caracterul determinat al aceluiaşi obiect. O asemenea dificultate ar fi fost evitată dacă despre conţinutul contractului s-ar fi dispus că trebuie să fie determinat, aşa cum prevede, de exemplu,  art. 31 din Codul european al contractelor potrivit căruia “conţinutul contractului este determinat când obiectul prestaţiilor, modalităţile şi termenele de executare pot fi deduse din convenţie”.

La fel, Cadrul comun de referinţă (DCFR) redactat de Christian von Bar, când se referă la conţinutul contractului în cadrul Secţiunii a doua din Capitolul 9, “conţinutul şi efectele contractelor” din Cartea a doua, la art. II – 9:101 denumit “termenii contractului” prevede că aceştia rezultă, printre altele, din „acordul expres sau tacit al părţilor, din lege, practicile stabilite între părţi şi uzanţe” etc. Mai mult, potrivit aceluiaşi proiect, când preţul care trebuie plătit în temeiul contractului nu poate fi determinat plecând de la stipulaţiile părţilor sau de la alte reguli aplicabile ori apelând la uzanţe sau practici, el va fi cel normal reclamat în circumstanţe comparabile la momentul încheierii contractului, un preţ rezonabil. Aceeaşi soluţie o găsim şi în art. 5.1.7. din Principiile Unidroit, cât şi în Principiile Lando.

Pentru motivele deja arătate, normele de la art. 1230 şi 1231 din noul Cod civil, cele care se referă la “determinarea calităţii obiectului” şi la “determinarea obiectului de către terţ” ar fi trebuit să privească in terminis determinarea “obiectului prestaţiei” şi nu al unui obiect oarecare.

Sub un ultim aspect, odată ce noul Cod civil prevede la art. 1226 alin. 1 că “obiectul obligaţiei este prestaţia la care se angajează debitorul”, condiţiile prevăzute  de norma subsecventă de la alin. 2 al aceluiaşi text sunt ale prestaţiei şi nu ale obiectului obligaţiei, cum greşit se exprimă textul normativ potrivit căruia “el trebuie să fie determinat sau cel puţin determinat şi licit”. Raportarea la prestaţie şi nu la obiect o regăsim în toate textele normative care au inspirat sau care ar fi trebuit să inspire pe autorii acestor prevederi ale noului Cod civil. Astfel, Codul civil din Quebec, după ce prevede la art.1373 că obiectul obligaţiei este prestaţia de care este ţinut debitorul faţă de creditor, care constă în a face sau a nu face ceva, dispune la alin. 2 că “prestaţia trebuie să fie posibilă, determinată sau determinabilă; ea nu trebuie să fie prohibită de lege şi nici contrară ordinii publice”. Conform aceleaşi logici, Anteproiectul Catala,  la art. 1121 dispune că obiectul contractului este un lucru[25] la care se obligă o parte, iar la art. 1121-2 sunt menţionate condiţiile lucrului, ceea ce înseamnă că este vorba de condiţiile prestaţiei şi nu ale obiectului.

§3. Raportul dintre obiectul contractului şi leziune. Într-o perioadă în care ordinea publică de protecţie devine tot mai energică iar libertatea de voinţă tot mai limitată, echilibrul dintre prestaţiile contractuale reprezintă o preocupare consistentă a doctrinei de drept civil în având drept reper justiţia contractuală. Dreptul judecătorului de a reduce clauzele penale excesive, de a anula clauzele abuzive, de a anula contractele pentru lipsa cauzei atunci când prestaţiile sunt derizorii, sunt edificatoare în acest sens.

În aceeaşi preocupare, noul Cod civil ne oferă o reglementare diferită a leziunii în contracte. Potrivit art. 1221  “există leziune atunci când una dintre părţi, profitând de starea de nevoie, de lipsa de experienţă ori de lipsa de cunoştinţe a celeilalte părţi, stipulează în favoarea sa ori a unei alte persoane o prestaţie de o valoare considerabil mai mare, la data încheierii contractului, decât valoarea propriei prestaţii” are la îndemână anularea contractului sau reducerea obligaţiilor sale cu valoarea daunelor-interese la care ar fi îndreptăţită.

Cum se vede, spre deosebire de vechea reglementare, leziunea poate fi invocată şi de majori iar preocuparea esenţială a instanţei este adaptarea contractului prin restabilirea echilibrului contractual afectat. Noul Cod civil califică însă leziunea ca viciu de consimţământ, opţiune care se înscrie în preocuparea de a asigura libertatea consimţământului exprimat de părţi la încheierea contractului. Există însă şi o serie de opinii potrivit cărora leziunea ar trebui privită ca  “o cauză distinctă de desfiinţare a contractului, care se bazează pe încălcarea regulii echivalenţei contraprestaţiilor, care trebuie să caracterizeze un contract comutativ, sinalagmatic şi oneros”[26], idee dezvoltată de doctrina noastră în cadrul unui studiu dedicat leziunii al cărui autor afirmă că „este recomandabil ca leziunea să fie reglementată în strânsă legătură cu echilibrul contractual, ca o condiţie pe care trebuie s-o îndeplinească obiectul oricărui contract cu titlu oneros şi comutativ”[27]. Or, dacă lipsa de echivalenţă între prestaţii trebuie privită ca un viciu al contractului şi nu ca viciu de consimţământ, concepţie la care ne alăturăm[28], ar urma să considerăm că existenţa unui echilibru între prestaţii trebuie să reprezinte o condiţie a obiectului obligaţiiilor iar leziunea ar trebui tratată ca dezechilibru obiectiv al prestaţiilor la care părţile s-au obligat şi nu ca viciu de consimţământ. Concomitent, ea poate fi examinată şi ca un „remediu contra dezechilibrelor contractuale obiective”[29], dând posibilitatea reechilibrării obligaţiilor asumate de părţi prin actualizarea contractului, soluţie impusă de noua viziune a solidarismului contractual[30], avansată de art. 4:109 pct. 2 din Principiile dreptului european al contractelor, text potrivit căruia, la cererea părţii lezate, tribunalul poate adapta contractul astfel încât să-l pună de acord cu ceea ce părţile ar fi trebuit conveni în conformitate cu exigenţele bunei-credinţe. Aceeaşi soluţie o regăsim şi în art. 3. 10 alin. 2 din Principiile Unidroit.

Un semnal al acestei evoluţii a leziunii, văzută ca viciu al contractului şi nu al consimţământului,  îl constituie şi soluţiile pronunţate de jurisprudenţa franceză prin care se consacră concepţia obiectivă despre leziune potrivit căreia pentru desfiinţarea contractului lezionar nu se cere proba vicierii consimţământului aşa cum nici invers, proba absenţei unui viciu de consimţământ nu constituie un obstacol pentru desfiinţarea contractului pentru caz de leziune, instanţele nefiind preocupate de starea de spirit a părţilor care au încheiat contractul[31]. Această opţiune a instanţelor franceze n-a putut fi blocată de faptul că leziunea este tratată de Codul civil francez la art. 1118 în secţiunea privind consimţământul. Analizând obiectul probei în materia leziunii, autori prestigioşi de drept civil francez consideră că “nu este nevoie să se probeze faptul vicierii consimţământului prin dol, eroare sau violenţă; este suficient să se stabilească faptul obiectiv al leziunii, adică insuficienţa preţului la vânzare, inferioritatea lotului la partaj, excesul remuneraţiei la mandat etc.”[32]

Concepţia obiectivă despre leziune este prezentă şi noul alineat introdus la art. 1675 C. civ. fr. prin Legea nr. 49-1509 din 28 noiembrie 1949 potrivit căruia “în cazul promisiunii unilaterale de vânzare, leziunea se apreciază în ziua realizării ei”. Este cazul în care între momentul promisiunii unilaterale de vânzare şi cel al acceptării ei de către  cealaltă parte, valoarea imobilului creşte considerabil. Dispunând că leziunea se apreciază în momentul acceptării promisiunii, legea se îndepărtează de la concepţia subiectivă care ar cere raportarea leziunii la data când vânzătorul şi-a exprimat consimţământul, consacrând concepţia obiectivă, cea care cere ca leziunea să fie apreciată la momentul încheierii contractului prin acceptarea cumpărătorului.

Întrebându-se care va fi viitorul leziunii, doctrina franceză se pronunţă în favoarea concepţiei obiective[33], afirmând că sancţiunea cea mai potrivită este revizuirea contractului care asigură stabilitatea acestuia, soluţie preferabilă desfiinţării retroactive a convenţiei lezionare. Este o concepţie dictată de noua filosofie a contractului văzut ca un instrument de realizare a echilibrului între prestaţii  în spiritul a ceea ce tot mai frecvent este numit solidarismul contractual[34]. Aşa cum este prefigurată, leziunea trebuie să fie mai degrabă un remediu decât o sancţiune, fiind îndreptată spre refacerea echilibrului contractual prin adaptarea contractului.

Într-o astfel de concepţie, echilibrul dintre prestaţiile contractuale nu poate fi decât o condiţie a obiectului obligaţiilor asumate prin contract, motiv pentru care milităm pentru ca această condiţie să fie înscrisă, nu în cadrul consimţământului ci al obiectului contractului.  Un reper normativ european important care poate fi evocat este  Anteproiectul francez de reformă a dreptului obligaţiilor care, deşi conservă enunţul  restrictiv de la art. 1118 C. civ. fr. privind caracterul excepţional al resciziunii contractului pentru leziune doar pentru minorul neemancipat şi majorii protejaţi în cazurile prevăzute de lege, nu califică acest motiv de nulitate drept viciu de consimţământ ci îl include în cadrul capacităţii părţilor.

§4. Utilitatea prestaţiei contractuale.  Pe lângă condiţiile clasice ale prestaţiei contractuale, acelea care vizează posibilitatea, liceitatea, caracterul determinat sau determinabil al acesteia, întâlnim uneori şi pe cea privind utilitatea ei. Astfel, art. 1174 din Codul civil italian dispune că “prestaţia care constituie obiectul obligaţiei trebuie să fie susceptibilă de evaluare economică şi trebuie să corespundă unui interes, chiar nepatrimonial al creditorului”. Aceeaşi condiţie o regăsim şi în Codul Gandolfi, art. 25, potrivit căruia “conţinutul contractului trebuie să fie util, posibil, licit, determinat sau determinabil iar potrivit art. 26, “conţinutul contractului este util când corespunde unui interes patrimonial al celor două părţi sau cel puţin al uneia dintre ele”.

Un alt proiect francez de reformă a dreptului contractului prevede la art. 86 că un contract cu titlu oneros este nul pentru lipsă de interes când contraprestaţia convenită pentru cel care se angajează este iluzorie sau derizorie.

Utilitatea prestaţiei contractuale a fost subliniată de Pothier încă din anul 1761 în primul tratat de obligaţii: “ceea ce se obligă cineva să facă sau să nu facă faţă de cel pentru care obligaţia este contractată, trebuie să fie caracterizat de un interes să se facă sau să nu se facă; acel interes trebuie să fie apreciabil”[35].

Şi o parte a doctrinei româneşti, atunci când analizează condiţiile prestaţiei,  obiect al obligaţiei, menţionează condiţia  ca “prestaţia să prezinte interes pentru creditor”[36], impusă de solidarismul contractual[37], văzut ca o nouă “construcţie teoretică privind fundamentele intelectuale ale contractului”[38]. Alteori, se are în vedere “valoarea” prestaţiei contractuale, plecând de la caracterul patrimonial al contractului, care este de esenţa sa[39].

Împotriva admiterii acestei condiţii a obiectului obligaţiei s-a afirmat că cerinţa utilităţii se confundă cu cea a posibilităţii prestaţiei, pentru că “dacă se stipulează un lucru care nu există în natură, obligaţia este în egală măsură şi inutilă”[40] sau că o asemenea condiţie ar afecta libertatea contractuală, principiu care nu se opune încheierii unui contract inutil[41]. Un alt argument împotrivă este cel potrivit căruia “utilitatea pecuniară a obligaţiei evocă chestiunea echivalenţei prestaţiilor”[42].

În opinia noastră, prestaţia contractuală trebuie să îndeplinească ambele condiţii, privitoare, atât la utilitatea ei, cât şi la proporţionalitate, cea care asigură echilibrul dintre prestaţiile contractuale.

 

§5. Orice imposibilitate iniţială a obiectului obligaţiei este indiferentă contractului?

În Proiectul noului Cod civil publicat în anul 2004, la pct. 3 al art. 1179 se prevedea condiţia unui “obiect determinat, posibil şi licit”, în timp ce, în varianta  Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, obiectul contractului trebuie să fie doar “determinat şi licit”, nu şi posibil, contrar unei reguli de îndelungată tradiţie juridică potrivit căreia ad impossibilium nulla obligatio.

Regula este însă  diferit tratată în spaţiul juridic european.

În dreptul francez ca de altfel şi în dreptul nostru, imposibilitatea prestaţiei este privită la momentul încheierii contractului fiind asimilată obligaţiei inexistente, cea care atrage nulitatea contractului. Privită în acest moment, doar imposibilitatea absolută poate constitui motiv al desfiinţării  contractului, o imposibilitate in abstracto, insurmontabilă pentru oricare alt debitor care s-ar fi obligat la aceeaşi prestaţie[43]. De cele mai multe ori imposibilitatea este însă relativă şi priveşte doar aptitudinea personală a debitorului care s-a obligat, o imposibilitate privită in concreto, care însă nu desfiinţează contractul.

În dreptul german, consecinţele juridice ale imposibilităţii sunt diferite. Astfel, debitorul unei obligaţii imposibile absolut este exonerat doar de executarea în natură a obligaţiei asumate (§275, alin. 1 BGB) dar nu şi de răspundere. Pentru imposibilitatea existentă încă de la momentul formării contractului debitorul va răspunde, excepţie făcând situaţia în care n-a cunoscut şi nici nu putea să cunoască imposibilitatea prestaţiei la care s-a obligat (§ 311a, alin. 2 BGB). În acest caz, debitorul, deşi neculpabil, răspunde în temeiul unei garanţii faţă de creditor că-şi va executa obligaţiile asumate. Dacă însă imposibilitatea survine după încheierea contractului, neexecutarea prestaţiei va fi imputată debitorului, având ca temei prezumţia de culpă a debitorului (§ 283 BGB)[44].

Sistemul common law nu cunoaşte regula ad impossibilium nulla obligatio, astfel că cel care s-a obligat prin contract este ţinut să răspundă chiar şi pentru obligaţii imposibile[45].

Noul nostru Cod civil are în vedere, la art. 1227, “imposibilitatea iniţială a obiectului obligaţiei”. Potrivit acestei norme, “contractul este valabil chiar dacă, la momentul încheierii sale, una dintre părţi se află în imposibilitatea de a-şi executa obligaţia, afară de cazul în care prin lege se prevede altfel”. Soluţia este inspirată de Principiile Unidroit aplicabile contractelor comerciale internaţionale, potrivit cărora “simplul fapt că la momentul încheierii contractului executarea obligaţiei asumate era imposibilă nu afectează validitatea contractului” (art. 3.3). Conform alin. 2 al aceleaşi norme “simplul fapt că la momentul încheierii contractului o parte nu era îndreptăţită să dispună de bunurile la care contractul se referă nu afectează validitatea contractului”.

Cu un text mai sintetic, care vizează ambele ipoteze, art. 4: 102 din Principiile dreptului european al contractelor (PECL) dispune că “un contract nu este invalid pentru simplul motiv că la încheierea lui, executarea obligaţiei era imposibilă sau că una dintre părţi nu avea dreptul să dispună de bunurile care formează obiectul”.

Fără a se referi la condiţia ca obligaţia să fie posibilă, Codul civil italian, în art. 1347  vizează “posibilitatea survenită a obiectului”[46] iar art. 28 din Codul european al contractelor se referă la “survenienţa posibilităţii conţinutului” contractului. Ambele reglementări vizează însă obligaţiile afectate de condiţie sau de termen.

Chiar dacă soluţia noului Cod civil este aliniată acestor proiecte europene printr-un text care pare să deroge de la regula ad impossibilium…,câteva întrebări sunt totuşi inevitabile:

-mai întâi, concesia pe care noul Cod civil o face printr-o exprimare atât de tranşantă, ar fi avut nevoie de câteva nuanţări obligatorii. Ne-am putea întreba: chiar orice imposibilitate în care se află una dintre părţi la momentul încheierii contractului să fie indiferentă pentru valabilitatea acestuia? Doctrina clasică spune că nu. De altfel, că aşa ar trebui să fie, o spune chiar enunţul pe care îl examinăm, în partea lui finală,  potrivit căruia contractul este valabil “în afară de cazul în care prin lege se prevede altfel”. Exprimarea este însă prea lapidară, lăsând insuficient conturată condiţia care priveşte posibilitatea prestaţiei. Textul normativ ar trebui să fie mai explicit şi să prevadă care “imposibilitatea iniţială a prestaţiei” poate fi indiferentă contractului. Pentru un plus de claritate norma ar fi trebuit să prevadă că doar imposibilitatea relativă în care se află una dintre părţi nu afectează contractul, în timp ce imposibilitatea absolută a prestaţiei, cea care, în mod obiectiv împiedica pe oricare alt debitor să-şi execute obligaţiile, este o cauză de nulitate absolută. Invocarea în practică a unui astfel de motiv al desfiinţării contractului are nevoie de un temei juridic explicit care ţine strict de obiectul obligaţiei şi nu de “cazul în care prin lege se prevede altfel”, exprimare care este o trimitere fără adresă. Care să fie un asemenea “alt caz” de nulitate absolută a contractului? Dacă în materia obiectului contractului, autorii textelor normative au găsit potrivită exemplificarea prin trimitere la vânzare, locaţiune, împrumut, trimiterea la “alte cazuri prevăzute de lege” este o exprimare prea generală;

-o asemenea distincţie între cele două imposibilităţi ale obiectului obligaţiei este operată de majoritatea manualelor de astăzi[47] şi o găsim în art. 27 din Codul european al contractelor, proiect al privativiştilor de la Pavia, potrivit căruia “conţinutul este posibil când contractul este susceptibil de a fi executat în lipsa obstacolelor obiective cu caracter material sau juridic care împiedică de o manieră absolută realizarea obiectivului urmărit”, definiţie care ar fi trebuit preluată şi de noul nostru Cod civil. Altfel, norma de la art. 1227 noul Cod civil este incompletă şi poate induce concluzia că promovează o concepţie mai indulgentă faţă de imposibilitatea prestaţiei, condiţie pe care o şi ignoră ca principiu. O asemenea interpretare ar intra în coliziune cu preocuparea europeană de moralizare a contractului, impusă de protecţia consumatorilor, care a impus o serie de orientări noi, preluate şi de noul nostru Cod civil, cum ar fi obligaţia de a acţiona în toate fazele contractului cu bună-credinţă, obligaţia de informare, adaptarea contractului, invocarea leziunii de către majori, impreviziunea etc. O protecţie eficientă a părţii mai slabe din contract ar presupune lărgirea noţiunii de imposibilitate ca obstacol al validităţii, cel puţin a contractelor în care există o dependenţă sau subordonare între părţi[48] şi nu o relaxare a exigenţei faţă de prestaţiile ce se dovedesc imposibile absolut, pe care o propune norma aflată în discuţie. Milităm aşadar pentru ca principiul tradiţional ad impossibilium nulla obligatio să-şi găsească locul în cadrul unei norme de principiu, aşa cum există în Codul civil Quebec, art. 1373 alin. 2  şi art. 1121-2 alin. 2 din Ante-proiectul Catala şi abia apoi să fie enunţată norma de la art. 1227 noul Cod civil;

-sub un alt aspect, dacă imposibilitatea iniţială a obiectului obligaţiei nu atrage nulitatea contractului,  ce soluţie va fi pronunţată în cazul imposibilităţii survenite după încheierea contractului?

-din perspectivă terminologică sintagma „imposibilitatea obiectului obligaţiei” nu este potrivită. Odată ce s-a convenit că obiectul obligaţiei este prestaţia la care se angajează debitorul, aşa cum dispune art. 1226 noul Cod civil, o minimă consecvenţă de limbaj juridic ne impune să avem în vedere imposibilitatea prestaţiei şi nu a obligaţiei. Altfel de ce a fost necesară distincţia nou introdusă? O asemenea distincţie o face şi Codului civil Quebec, ale cărui dispoziţii au inspirat pe redactorii noului Cod civil. Astfel, după ce la art. 1373 din acest cod se defineşte obiectul obligaţiei ca fiind prestaţia de care este ţinut debitorul faţă de creditor şi care constă în a face sau a nu face ceva, în alin. 2 al aceluiaşi text se dispune că “prestaţia (s.n.) trebuie să fie posibilă, determinată sau determinabilă; ea nu trebuie să fie contrară ordinii publice”. La fel, art. 1174 din Codul civil italian care se referă la prestaţie ca obiect al obligaţiei.

§6. Prestaţiile privitoare la bunuri. Normele de la art. 1229-1230 din noul Cod civil poartă ca denumiri marginale “bunurile viitoare”, “bunurile care nu sunt în circuitul civil” şi “bunurile care aparţin altuia”.

Primul dintre enunţuri, cel de la art. 1228 NCC, prevede că “în lipsa unei prevederi legale contrare, contractele pot purta şi asupra bunurilor viitoare”.  Trecând peste exprimarea în sine, care, din punct de vedere al formei nu este cea mai inspirată,  pe fond ea continuă să întreţină în continuare confuzia clasică între obiectul contractului şi obiectul obligaţiei, la un moment când tocmai salutam sfârşitul ei prin distincţia clară pe care o operează noul Cod civil în cele două enunţuri de la art. 1225 şi art. 1226, definind obiectului contractului, în cazul primului text şi obiectul obligaţiei, în cazul celui de-al doilea.  Va trebui să cădem de acord că nu contractul ci prestaţia sau chiar obligaţia, ca gen proxim, poartă asupra bunurilor. Deşi obiecţia poate părea facilă, continuăm să credem că terminologia unui nou Cod civil trebuie să se recomande printr-o  maximă rigoare. Pentru identitate de motive, toate cele trei norme de la art. 1228-1230 n.C.c. ar fi trebuit să aibe în vedere prestaţia sau chiar obligaţia, genul proxim al al prestaţiei şi nu bunurile, termen care evocă o altă materie importantă a dreptului civil pe care o regăsim în Cartea a III-a.

În egală măsură, prevederile de la art. 1231-1232 NCC.n-ar trebui să se refere la “determinarea calităţii obiectului” sau la “determinarea obiectului de către un terţ” ci la “determinarea prestaţiei contractuale”, pentru că tot despre ea este vorba. Un argument în acest sens ni-l furnizează chiar modelul noii reglementări, Codul civil Quebec, care, la art. 1374 prevede că “prestaţia poate purta asupra oricărui bun, chiar şi viitor…”, formulă care ar fi trebuit preluată la toate cele trei norme de la art. 1229-1230 din noul Cod civil. În ce priveşte o altă reglementare care a inspirat pe autorii noilor texte, Codul civil italian, deşi la art. 1348 se referă la “bunurile viitoare”, enunţul normei are în vedere „prestaţia privind bunurile viitoare” şi nu bunurile ca atare.

Referindu-se la bunurile care aparţin altuia, noul Cod civil se limitează la enunţarea regulii potrivit căreia bunurile care aparţin unui terţ pot face obiectul unei prestaţii, fără a se referi la excepţie, contractul fraudulos încheiat de părţile care ştiau sau ar fi trebuit să ştie că bunul contractat nu este al înstrăinătorului, contract a cărui sancţiune este nulitatea absolută, prin aplicarea regulii fraus omnia corrumpit, în privinţa căreia există o jurisprudenţă destul de consistentă. Semnificativ este că nici norma de la art. 1683 n.C.c., plasată în materia contractului de vânzare cumpărare, deşi are şase alineate, niciunul nu se referă la vânzarea frauduloasă a bunului altuia.

IV. SCURTE CONCLUZII

 

Reglementarea dată de noul Cod civil obiectului contractului reprezintă un omagiu formal adus acestui concept, de vreme ce nu-i este rezervată decât o singură prevedere, cea de la art. 1225, care, aşa cum am arătat, preia doar parţial enunţul normativ de la art. 13 din Codul civil al Quebec. Celelalte norme privesc obiectul obligaţiei şi cel al prestaţiilor contractuale cu enunţuri care întreţin o serie de confuzii între cele trei noţiuni distincte. În aceste condiţii apare justificată opinia autorilor care susţin renunţarea la  conceptul de obiect  cu aceea de conţinut al contractului. Definiţia dată acestuia ca fiind operaţia juridică voită de părţi nu aduce clarificări suplimentare noţiunii de definit, complică şi mai mult terminologia în această materie, făcând loc altor confuzii. Deosebit de aceasta, noua reglementare lasă câteva întrebări fără răspuns, cum ar fi soarta contractului în cazul imposibilităţii absolute a obligaţiei asumate de una dintre părţi sau a contractului al cărui conţinut este doar determinabil ori sancţiunea contractului privind bunuri care aparţin altuia, încheiat în mod fraudulos (fraus omnia corrumpit).

Dincolo de controversele doctrinare privind utilitatea sau inutilitatea conceptului de obiect al contractului, simplul fapt că principalele proiecte de codificare a dreptului contractual (Principiile Dreptului European al Contractului – PECL, proiect elaborate de Comisia Lando, Principiile Unidroit aplicabile contractelor comerciale – PU, Codul European al Contractelor propus de privativiştii de la Pavia, Cadrul Comun de referinţă – Draft Common Frame of Reference (DCFR), elaborat sub conducerea profesorului Christian von Bar, evită acest concept, înlocuindu-l cu  conţinutul contractului şi efectele acestuia, putea îndemna pe autorii noilor prevederi normative să se alinieze acestei tendinţe, în considerarea unei posibile codificări viitoare a principiilor comune aplicabile contractului în spaţiul juridic european care presupune o terminologie juridică unitară.

Dacă la toate acestea adăugăm nevoia unor noi condiţii ale conţinutului contractului privind echivalenţa şi utilitatea prestaţiilor contractuale, ceea ce ar impune ca leziunea să fie tratată ca viciu al contractului şi nu ca viciu de consimţământ, într-o perioadă în care justiţia contractuală impune tot mai insistent nevoia de echilibru între prestaţiile contractuale, credem că am motivat propunerile pe care le-am avansat privind revizuirea textelor normative analizate.


[1] Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura

[2] Apud Gaius, III,168: Tollitur autem obligatio praecipue solutione eius quod debeatur

[3] G. Cornu, Vocabulaire juridique, Ếd. Presses Universitaires de France, 8e éd., Paris 2008, p. 626

[4] Pothier, Traité des obligations, selon les règles tant du for de la conscience que du for extérieur, Paris, Orleans, 1764, Tome I, Part. I, Chap. I, Sect. I, art. V: “De ce qui peut faire l’objet des contrats’.

[5] G. Baudry-Lacantinerie et L. Barde, Traité théorique et pratique de droit civil. Des obligations, tome I, Paris, 2e éd. 1900, p. 263

[6] C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariae, tome IV, Obligations, 6e éd. par E. Bartin,  LGDJ, Paris, 1871, p. 412

[7]  H. Desbois et E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, Ếd. Sirey, Paris, 1965, p. 89

[8] J. Carbonnier, Droit civil, tome IV, Les obligations, Ếd. Thémis, 22e, Paris, 2000, p. 112

[9] J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil. Les obligations, tome 1 – L’acte juridique, Ếd. Armand Colin, 10e, éd. 2002, p. 169

[10] Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, Droit civil. Les obligations, Éd. Dalloz, 7-e édition, 1999, p. 280, B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Droit civil. Les obligations. 2. Contrat, sixième edition, Éd. Litec, Paris, 1998, p. 210

[11] A-S. Lucas-Puget, Essai sur la notion d’objet du contrat, LGDJ, 2005,  Paris, p. 279

[12] R. Demogue, Des obligations en general, tome II, Les sources, 1923, Librairie A. Rousseau, Paris, p. 544

[13] Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, Droit civil. Obligations, 10e éd., Ếd. Dalloz, Paris, 2009, p. 280,

[14] Intrarea în vigoare a noului Cod civil va putea constitui poate şi momentul în care să fie  restructurate disciplinele de învăţământ, urmând ca teoria generală a actului juridic să fie integrată în teoria generală a contractului civil, disciplina urmând a se numi introducere în dreptul civil. Subiectul ar putea fi supus unei dezbateri a tuturor facultăţilor de drept pentru a fixa o orientare comună şi în ce priveşte dreptul familiei şi dreptul comercial, în contextul noilor prevederi legale. Pe de altă parte, dacă de principiu conceptualizarea trebuie să caracterizeze orice demers cognitiv al ştiinţei dreptului, nu mai puţin, excesul de abstractizare poate dăuna înţelegerii unora dintre fenomenele juridice. Bunăoară, răspunderea văzută în general, ca raport juridic, dăunează înţelegerii a ceea ce este fiecare dintre formele răspunderii, diferite atât ca structură cât şi ca finalitate.

[15] Tr. Ionaşcu şi colaboratorii, Tratat de drept civil. Vol. I. Partea generală, Ed. Academiei, 1967, p. 208. În acelaşi sens, Gh. Beleiu, Drept civil român.Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ediţia a XI-a revăzută şi adăugită de M. Nicolae, P. Truşcă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 95

[16] Ibidem, p. 290

[17] A. Ionaşcu,  Drept civil. Partea generală, Ed. Didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1963, p. 5

[18] Gh. Beleiu, op cit., p. 162

[19] E. Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de drept civil romând. Vol. I. Partea generală, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2006, p. 211

[20] P. Vasilescu, Actul juridic în Introducere în dreptul civil, ediţia a 2-a , revăzută şi adăugită, Colecţia universitaria. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008, pp. 458, autori I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu

[21] L. Stănciulescu, Drept civil. Parte specială. Contracte şi succesiuni, ediţia a 2-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 26

[22] P. Vasilescu, op. cit., p. 457

[23] Study Group on a European Civil Code/Research Group on EC Private Law (Acquis Group, coordonatori Christian von Bar, Eric Clive and Hans Schulte-Nolke), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – D.C.F.R. – full edition, Ed. Selp, Bucureşti, 2009

[24] Art. 38 alin. 1 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată în anul 2010

[25] Termenul “lucru” este întrebuinţat în acelaşi sens tradiţional al art. 1126 din Codul Napoleon, care nu semnifică un lucru material ci doar ceva concret, o prestaţie la care se obligă debitorul şi la care este îndreptăţit creditorul

[26] P. Vasilescu, op. cit., p. 465

[27] L. Pop, Echilibrul contractual şi leziunea în contracte, Dreptul nr. 11/2008, p.77- 98

[28] A se vedea S. Neculaescu, Leziunea – viciu de consimţământ sau dezechilibru contractual, Revista Română de Drept privat nr.3/2010,  pp. 57-76

[29] D. Mazeaud, în lucrarea colectivă Le solidarisme contractuel, Sous la direction de Luc Grznbaum, Marc Nicod, Economica, Paris, 2004, pp. 61-33

[30] A.S. Courdier-Cuisinier, Le solidarisme contractuel, Ếd. Litec, Paris, 2006, pp. 179-187

[31] Fr. Terré Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 10-éd., Dalloz, 2009, pp. 327-328. În acelaşi sens, H. et L. Mazeaud, J. Mazeaud, Fr. Chabas, Leçons de droit civil. Obligations. Thèorie générale, tome II, première volume, Montchrestien, Paris, 1998, p. 205

[32] B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Droit civil. Les obligations. 2. Contrat, sixième edition, Litec, 1998, p. 351

[33] Ph. Malinvaud, Droit des obligations, 10-e édition, Éd.Litec, Paris, 2007, p. 212,  B. Starck, H. Roland, L. Boyer, op. cit., p. 351, Fr. Terré, Ph. Simler, Z. Lequette, op. cit., p. 297

[34] A se vedea în acest sens L. Pop, Încercare de sinteză a principalelor teorii referitoare la fundamentele contractului, cu privire specială asupra autonomiei de voinţă şi teoriei solidarismului contractual, Revista română de drept privat nr. 5/2007, pp. 75-118

[35] R.J. Pothier, Traité des obligations, nr. 138, apud D. Houtcief, Le contenu du contrat, în volumul Pour une réforme du droit des contrats, sous la direction de François Terré, Éd. Dalloz, 2009, 191-192

[36] L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile. Volumul I. Regimul juridic general, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 38

[37] L. Pop, Executarea contractului sub autoritatea principiului solidarismului contractual, Dreptul nr. 7/2011, pp. 71-110. Cât priveşte semnificaţia juridică a principiului solidarismului, fără a-i contesta influenţa în multe dintre prevederile noului Cod civil analizate de distinsul autor, ne îngăduim totuşi să ne manifestăm  rezerve în a-i recunoaşte o autoritate propriu-zisă.

Oricât de seducătoare ar fi orizonturile deschise de un asemenea curent de gândire, nu putem să nu constatăm că ele ţin de un anumit romantism juridic, pentru că solidarismul ne spune cum ar trebui să fie dreptul, nu cum este el în realitate. Dacă în susţinerea acestei noi orientări a contractului s-au întrecut în elocinţă autori precum Cr. Jamin, “Pledoyer pour le solidarisme contractuel”, in Le contrat au début de XXI-e siècle. Études offerts à Jacques Ghestin, Éd. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 2001,  D. Mazeaud, “Loyauté, solidarité, fraternité: la nouvelle devise contractuelle?, in L’avenir du droit, Mélange en homage à François Terré, Presses Universitaires de France, 1999, subiectul face obiectul unei dezbateri animate în jurul unei întrebări care reprezintă şi titlul volumului Le solidarisme contractuel – Mythe ou réalité? (Ếd. Economica, 2004, coordonator Luc Grynbaum). Însuşi Jean Carbonnier constată că “într-o perioadă în care căsătoria a devenit transformată excesiv în contract, unii visează să transforme orice contract într-o căsătorie” (Les obligations, 22e éd., Paris, Éd. Presses Universitaires de France, 2000, p.227) iar autorii unui recent manual de obligaţii civile, Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 10 e edition, Ếd.Dalloz, Paris, 2009, p. 44, comentând solidarismul contractual, susţin că “a contracta nu înseamnă a intra într-o religie ci a încerca să faci afaceri”. Fraternitatea în afaceri rămâne o frumoasă iluzie pentru că, aşa cum afirmă autorii precitaţi la p. 47 din lucrarea evocată, “dreptul contractelor trebuie conceput în funcţie de om, aşa cum este şi nu cum el ar trebui să fie”. Sunt motive pentru care, exigenţe precum obligaţia de toleranţă, obligaţia de coerenţă ş.a. rămân simple deziderate cu o încărcătură preponderent morală. Ele ar trebui privite ca îndatoriri şi nu obligaţii propriu-zise, aşa cum sunt calificate în majoritatea proiectelor de codificare a contractului (Astfel, potrivit Secţiunii 2 din Capitolul I al Principiilor dreptului european al contractelor (Principiile Lando) “îndatoririle generale” sunt cele prin care fiecare parte este ţinută să acţioneze cu bună-credinţă (art. 1:201) şi să colaboreze cu cealaltă parte pentru ca toate efectele contractului să se producă (art. 1:202).  Tot astfel, propunerile făcute de privativiştii de la Pavia, conduşi de profesorul Gandolfi, sub denumirea Codul european al contractelor, au în vedere îndatoririle de corecţie a contractului, de informare, de confidenţialitate şi la cele care decurg din clauzele implicite, definite de art. 32 din acest proiect, ca fiind cele care se consideră că au fost acceptate în mod tacit de părţi pentru că sunt necesare pentru producerea efectelor voite de acestea, decurgând din datoria de bună-credinţă sau din cutume). Subiectul este însă mult prea delicat pentru a fi expediat într-un subsol de revistă. De aceea, vom reveni asupra lui.

[38] Ibidem

[39] P. Vasilescu,   pp. 461-462

[40] A.S. Lucas-Puget, op. cit.  nr. 263

[41] C.B.M.Toullier, Le droit civil français suivant l’ordre du Code, Paris, t. 6. 1830, nr. 146

[42] D. Houtcief, op. cit., p. 192

[43] Ph. Malinvaud, op.cit., p. 178

[44] B. Fauvarque-Cosson, op. cit.  p. 307

[45] Ibidem, p. 310

[46] Art. 1347 Possibilità sopravvenuta dell’oggetto.

[47] Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, 4-e edition, Defrénois, Paris, 2009, p. 304,  Fr. Terré, Pour une reforme du droit des contrats, Éd. Dalloz, Paris, 2009, pp. 190-191.

[48] Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, op. cit., p. 313.

Published in: on August 25, 2011 at 18:29  Lasă un comentariu  

AMBIGUITĂŢI ALE TEORIEI ABUZULUI DE DREPT

Conf. Sache Neculaescu

Facultatea de Drept şi Ştiinţe Sociale

Universitatea Valahia din Târgovişte

I. Între individualism şi solidarism

1. Concepţia subiectivă şi definiţia abuzului de drept.

Istoria abuzului de drept este legată de răspunderea civilă delictuală şi de răspunsul la întrebarea dacă şi în ce condiţii exerciţiul unui drept poate fi considerat faptă cauzatoare de prejudicii. Un răspuns provizoriu ne-a fost oferit de jurisconsultul Ulpian[1], prin adagiul care  spune că cel care îşi exercită un drept nu lezează pe altul (qui suo iure utitur neminem laedit[2]). Rupt din context, enunţul ar putea îndreptăţi concluzia că în  dreptul roman era indiferentă maniera de exercitare a drepturilor, ceea ce este inexact. O serie de alte adagii ilustrează cu puterea evidenţei preocuparea jurisconsulţilor romani de a restabili echilibrul în conflictul dintre drepturile subiective. Expresii precum  summum ius summa iniuria, cea care ne spune că un drept extrem constituie o nedreptate, malitiis non indulgendum est, potrivit căreia nu trebuie manifestată indulgenţă faţă de cei animaţi de rea-credinţă, fraus omnia corrumpit, în temeiul căreia sunt sancţionate atât actele juridice încheiate prin fraudă cât şi toate consecinţele lor subsecvente, sau male enim nostro iure uti non debemus care ne îndeamnă să nu folosim rău dreptul nostru,  pentru a ne referi doar la câteva, reprezintă  repere ale unui mod civiliter de exercitare a drepturilor subiective. Cu toate acestea, în dreptul roman, abusus nu avea conotaţie  peiorativă nefiind asociat cu intenţia malefică, animus nocendi. El reprezintă doar unul dintre cele trei atribute ale dreptului de proprietate, semnificând folosirea completă a lucrului, consumarea substanţei acestuia.

Regula mai sus enunţată a cunoscut abordări diferite de-a lungul timpurilor, fiind ori exacerbată ori contestată. Adepţii absolutismului drepturilor subiective au preluat-o tale quale, deformându-i înţelesul originar, ceea ce presupune implicit recunoaşterea dreptului de a leza pe altul[3]. Potrivit art. 2 din Declaraţia franceză a drepturilor şi libertăţilor de la 1789 “scopul oricărei asociaţii politice este conservarea drepturilor naturale şi imprescriptibile ale omului. Aceste drepturi sunt libertatea, proprietatea, siguranţa şi rezistenţa la opresiune”. În concepţia revoluţionarilor francezi, legile sunt făcute doar pentru a asigura respectarea drepturilor individuale. Doctrina de drept civil a reacţionat afirmând că o asemenea interpretare ar antrena “consecinţe absurde suprimând principiul răspunderii civile“[4] şi că, reformulat, adagiul ar putea fi exact dacă ar fi exprimat astfel: “cel care exercită dreptul său cu prudenţă şi atenţie nu va fi responsabil de prejudiciul pe care îl poate cauza altuia[5].

În lipsa unei reglementări speciale şi chiar înainte de a se fi constituit o teorie propriu-zisă a abuzului de drept, jurisprudenţa celei de a doua jumătăţi a secolului al XIX-lea a acordat despăgubiri pentru prejudiciile cauzate altuia prin exercitarea excesivă a dreptului de către titularul care nu a dovedit un interes serios şi legitim[6], calificând drept delicte fapte precum efectuarea unui coş fals pe acoperişul propriei case doar pentru a stingheri pe vecin, exercitarea unor căi de atac în scop şicanator, concedieri făcute fără un motiv serios, exercitarea abuzivă a drepturilor părinteşti etc.

Teoria abuzului de drept s-a născut ca o reacţie împotriva absolutismului drepturilor civile. Cel ce avea să intre în istoria dreptului civil ca fondator al acesteia este Louis Josserand[7], potrivit căruia “drepturile subiective, produse sociale, conferite de societate, nu sunt atribuite abstract pentru ca noi să le exercităm discreţionar ad nutum; fiecare dintre ele are raţiunea sa de a fi, misiunea sa de îndeplinit. Atunci când le exercităm, suntem datori să ne conformăm acestui spirit, să acţionăm în această direcţie. Altfel vom deturna dreptul de la destinaţia sa, vom abuza comiţând o greşeală de natură a angaja răspunderea”[8]. Potrivit aceluiaşi autor, chiar şi “prerogativele aparent absolute trebuie să se plieze aceleaşi finalităţi, fără ca dreptul de proprietate, care constituie dominium, puterea-tip, să facă excepţie”[9]. Este teoria care face loc concepţiei obiective despre abuzul de drept fundamentând răspunderea titularului pe destinaţia antisocială pe care a dat-o dreptului său astfel deturnat. Chiar dacă o asemenea atitudine ţine tot de voinţa autorului, fundamentarea răspunderii este dată de ideea de risc. În concepţia autorului, abuzul şi riscul sunt cei doi poli ai răspunderii moderne care vin să asigure echilibrul drepturilor individuale[10].

Contrar acestei viziuni despre abuzul de drept, un alt clasic al doctrinei de drept civil franceze, Marcel Planiol, susţine că teoria este fără sens pentru că “dacă am dreptul să fac un act determinat, nu sunt vinovat că l-am făcut iar dacă am dreptul de a mă abţine, nu mi se poate imputa greşeala de a-l fi omis”[11] (feci sed iure feci). Potrivit acestui autor, “omul abuzează de lucruri, nu şi de drepturi”[12], astfel că, în concepţia lui, abuzul de drept “este o logomanie; el nu constituie o categorie juridică distinctă de actul ilicit şi deci nu trebuie să fim păcăliţi de cuvinte: dreptul încetează acolo unde începe abuzul; un act nu poate fi în acelaşi timp conform cu dreptul şi contrar dreptului”[13]. Aceeaşi concepţie este preluată şi de o parte a doctrinei noastre interbelice potrivit căreia cel care a trecut peste limitele drepturilor sale a comis un fapt ilicit dar în acest caz este necontestat că a ieşit din domeniul exerciţiului dreptului său şi a încălcat drepturile terţului păgubit[14].

Şi totuşi, sub presiunea jurisprudenţei, teoria abuzului de drept intrase deja în terminologia juridică de uz la începutul veacului trecut, ceea ce l-a determinat pe Raymond Saleilles să propună, prin Raportul prezentat în anul 1905 Comisiei de revizuire a Codului civil francez, introducerea unei prevederi menite să instituie noul principiu de drept prin care să fie interzis abuzul de drept[15]. Deşi propunerea a fost respinsă cu motivarea că ar moraliza excesiv dreptul, a rămas ca un reper important în evoluţia teoriei abuzului de drept. Ceva mai târziu, Georges Ripert, autorul unei lucrări de referinţă vizând interferenţa regulii morale în obligaţiile civile, are în vedere abuzul de drept ca “o greşeală care constă într-un exerciţiu anormal al dreptului, pentru că impune omului datoria de a nu dăuna altuia”[16], concepţie dominantă în doctrina clasică franceză de drept civil[17] care fundamentează abuzul de drept pe răspunderea civilă delictuală[18].

O primă idee pe care o considerăm importantă pentru ce ne-am propus să demonstrăm prin acest studiu, este că abuzul de drept, aşa cum este văzut de doctrina franceză, cea care l-a teoretizat şi ale cărei soluţii au fost preluate în dreptul nostru, poate fi săvârşit atât cu intenţie cât şi din imprudenţă sau neglijenţă[19].

În dreptul românesc, prevederile legale de referinţă pentru abuzul de drept sunt cele de la art. 1-3 din Decretul nr. 31/1954. Potrivit art. 1 din acest act normativ, “drepturile civile ale persoanelor fizice sunt recunoscute în scopul de  a satisface interesele personale, materiale şi culturale, în acord cu interesul obştesc, potrivit legii şi regulilor de convieţuire socialistă” în timp ce art. 3 alin. 2 al aceleaşi reglementări prevede că drepturile civile “pot fi exercitate numai potrivit cu scopul lor economic şi social”.

Deşi au fost elaborate într-o perioadă istorică de ideologizare a dreptului, aceste prevederi şi-au dovedit viabilitatea, trecând proba timpului. Cum se poate constata, ele nu au în vedere, în mod expres, exercitarea dreptului cu intenţia vătămării altuia, ci doar exercitarea dreptului în alt scop decât cel avut în vedere prin recunoaşterea lui, deturnarea dreptului de la finalitatea acestuia, adică o concepţie finalistă. Cu toate acestea,  o bună parte a doctrinei noastre de drept civil, preocupată în exces de imperativul sancţionării conduitei culpabile a făptuitorului,  priveşte abuzul de drept cantonat exclusiv în zona intenţiei păgubitoare de care a fost animat titularului dreptului, ignorându-se faptul că el este asimilat faptei cauzatoare de prejudicii. Or, cum se ştie, fapta cauzatoare de prejudicii, potrivit concepţiei clasice, poate fi atât delict, sâvârşit cu intenţie cât şi cvasidelict care se săvârşeşte din imprudenţă sau neglijenţă. O explicaţie posibilă poate fi împrejurarea că art. 3 alin. 2 din Decretul nr. 31/1954 se raportează la scopul exercitării dreptului, ceea ce presupune intenţia.

Recent, autoarea unui dicţionar de dreptul consumului, de altfel bine elaborat, vede abuzul de drept ca fiind “exercitarea cu rea-credinţă a unui drept subiectiv de către titularul acestuia, cu încălcarea finalităţii recunoaşterii legale a respectivului drept ori a scopului economic/social în vederea căruia a fost consacrat prin lege”[20]. Aceeaşi concepţie o regăsim şi la un alt autor potrivit căruia  abuzul de drept presupune două elemente dintre care cel subiectiv constă în “exercitarea cu rea-credinţă a dreptului subiectiv civil”[21]. Şi mai tranşant, profesorul Corneliu Bîrsan propune să se considere că un drept este exercitat abuziv “doar atunci când dreptul nu este utilizat în vederea realizării finalităţii sale, ci cu intenţia de a păgubi o altă persoană”[22], exprimări care evidenţiază concepţia potrivit căreia “prin finalitatea sa, abuzul de drept este o conduită ilicită care se cere sancţionată”[23].

Pe acest aspect, doctrina interbelică subliniază că abuzul de drept este “o culpă în înţelesul art. 998”[24] C. civ. pentru că “jurisprudenţa nici n-ar putea proceda altcumva, căci nu are la îndemână alt mijloc pentru a legitima o condamnare la daune”[25].

Sunt şi definiţii prin care se afirmă concepţia obiectivă despre abuzul de drept, care este definit ca o “încălcare a bunei-credinţe”[26], văzută ca standard de conduită abstract.  Într-o altă formulă “drepturile subiective sunt ocrotite de lege dacă nu sunt exercitate împotriva destinaţiei lor economice şi sociale”[27]. Autorii se delimitează de doctrina majoritară susţinând că “abuzul de drept nu poate fi indentificat cu delictul civil”[28], în timp ce alţii preferă un enunţ general, singura formulă căreia nu i se poate aduce vreun reproş, prin care se afirmă că abuzul de drept este “exercitarea unui drept subiectiv civil cu încălcarea principiilor exercitării sale”[29].

În ce ne priveşte, ne alăturăm celor care promovează îndeosebi concepţia obiectivă despre abuzul de drept şi apreciem că sancţiunea acestuia ar trebui fundamentată, nu atât pe imperativul sancţionării conduitei titularului ci mai ales de cel al reparării prejudiciului injust suferit de victimă. Dacă este adevărat că exercitarea dreptului cu intenţia de a leza pe altul este forma cea mai acuzată a abuzului de drept şi că sunt numeroase cazurile în care drepturile sunt exercitate doar pentru a şicana pe altul, aşa cum se întâmplă mai ales în plan procesual, unde sancţiunea conduitei blamabile are în primul rând o finalitate punitivă, la fel de adevărat este că abuzul de drept nu se rezumă la atât. Condiţionarea sancţiunii abuzului de drept de existenţa intenţiei rău-făcătoare a titularului antrenează două consecinţe grave pentru victima, care, deşi este nevinovată, se vede sacrificată: în primul rând refuzul oricărei protecţii în faţa unei vătămări prin exercitarea culpabilă a dreptului de către titular, ceea ce ar putea reprezenta o denegare de dreptate şi în al doilea rând îngreunarea sarcinii probaţiunii unei intenţii, de multe ori obscure.

Revenind la definiţiile la care ne-am referit, caracterizarea abuzului de drept prin deturnarea dreptului de la finalitatea lui cu intenţia de a păgubi pe altul nu face decât să supună cele două modalităţi distincte de înfăptuire sub semnul aceleaşi intenţii malefice, făcând inutilă distincţia clasică dintre concepţia subiectivă şi cea obiectivă în această materie. Una este “exercitarea dreptului cu intenţia de păgubi pe altul” şi alta este „exercitarea dreptului în mod excesiv şi nererezonabil, contrar bunei-credinţe”. Prin urmare, nu poate fi vorba de exercitarea cu rea-credinţă de către titular, cu (prin) încălcarea finalităţii dreptului ci de exercitarea cu intenţie sau deturnarea dreptului de la scopul social pentru care a fost recunoscut. Or, deturnarea dreptului, exercitarea lui excesivă, nerezonabilă, contrar bunei-credinţe poate fi săvârşită şi din culpă. Şi aceasta nu numai pentru că s-ar aplica regula  culpa lata dolo aequiparatur dar şi pentru că, aşa cum in lege Aquilia et culpa levissima venit, principiu aplicabil răspunderii delictuale, tot astfel ar trebui raţionat şi în materia abuzului de drept (ubi eadem est ratio, eadem solutio debet esse).

Contrar definiţiilor care cantonează abuzul de drept în zona intenţiei de a leza pe altul, majoritatea autorilor noştri de drept civil consideră că abuzul de drept se săvârşeşte atât cu intenţie cât şi din culpă[30] iar jurisprudenţa tinde să se detaşeze de concepţia subiectivă privind exercitarea dreptului raportându-se la criterii tot mai obiective de apreciere a abuzului de drept, modalităţi care, raportate la noţiunea de vinovăţie introdusă de noul Cod civil la art. 16, n-ar putea fi săvârşite decât din culpă, o culpă abstractă raportată la un standard abstract – buna-credinţă. Odată ce am convenit că şi exercitarea nerezonabilă a dreptului constituie abuz de drept, apelul la reaua-credinţă devine aproape inutil.

Dintre toate definiţiile avansate, ne raliem formulei sintetice la care s-a oprit Dimitrie Gherasim  potrivit căruia “abuzul de drept este o formă de încălcare a bunei-credinţe”[31]. Nu întâmplător acest enunţ are în vedere încălcarea bunei-credinţe şi nu exercitarea cu rea-credinţă a dreptului, pentru că reaua-credinţă nu este opusul bunei-credinţe, ele nefiind cele două feţe ale aceluiaşi fenomen, astfel că nu totdeauna cel care are o conduită contrară bunei-credinţe este şi de rea-credinţă. Pentru acest motiv  nici noul Cod civil nu are în vedere la definirea abuzului de drept doar reaua-credinţă a titularului prezentă când acesta exercită dreptul cu scopul de a vătăma pe altul. Exercitarea excesivă şi nerezonabilă a unui drept, contrar bunei-credinţe, sunt modalităţi de înfăpturie a abuzului de drept care pot fi săvârşite şi din culpă.  În timp ce buna-credinţă este o regulă de conduită, un standard abstract şi prezumat, nesupus probaţiunii, care are în vedere atitudinea ideală a unui om rezonabil şi echilibrat, reaua-credinţă nu mai este un standard ci ea caracterizează o anumită conduită, cea pe care o are în mod concret titularul dreptului şi de aceea este supusă probaţiunii. Faptul că  definiţia abuzului de drept are în vedere exercitarea excesivă şi nerezonabilă a dreptului întemeiază concluzia că el poate fi săvârşit şi din culpă.

2. Solidarismul contractual şi abuzul de drept. Prevederea de la art. 1134 alin. 3 din Codul civil francez pe care o regăsim în art. 970 alin. 1 din Codul nostru civil, potrivit căreia “convenţiile trebuie executate cu bună-credinţă, a constituit obiect de preocupare doctrinară doar pentru interpretarea în contracte, fără ca cineva să prevadă că ea va deveni punctul de plecare al unei noi concepţii despre contract. Buna-credinţă a dobândit în perioada interbelică principalul instrument de temperare a libertăţii de voinţă şi de evitare a abuzului de drept, sub influenţa curentului solidarist, temă care avea mai apoi să ia amploare concomitent cu mişcarea de protecţie a consumatorilor, când triada „loialitate, solidaritate, fraternitate” părea să devină un nou slogan[32], aşa cum şi celebra formulă a lui Alfred Fouillé, qui dit contractuel dit juste, avea să fie înlocuită cu cea care ne spune că entre le fort et le faible, c’est la liberté qui asservit, le juge qui affranchit[33], formulă care legitimează intervenţia judecătorului în contracte pentru restabilirea echilbrului contractual încălcat. Încet dar sigur, buna-credinţă capătă virtuţi noi nebănuite. Abandonarea autonomiei de voinţă ca fundament al contractului s-a făcut prin instituirea unui set de reguli de conduită contractuală, toate subsumate conceptului de bună-credinţă, văzută ca instrument de moralizare a acestuia, menit să asigure justiţia contractuală.

Dar ce este buna-credinţă? Întrebarea este una capitală la care încă nu avem un răspuns pe deplin satisfăcător şi aceasta pentru că buna credinţă face parte din acele noţiuni despre care este mai greu să le defineşti decât să le înţelegi. O definiţie, oricare ar fi ea, presupune un efort de generalizare, de identificare a tot ce este esenţial şi repetabil în mulţimea de fenomene care alcătuiesc sfera noţiunii de definit. Or, dacă raportăm aceste cerinţe logice la noţiunea de bună-credinţă, vom vedea că o definiţie care să includă, în mod sintetic, toate formele de manifestare a acesteia, în cadrul diverselor instituţii ale dreptului, este aproape imposibil de dat, în condiţiile în care acest concept se află în plin proces de expansiune în dreptul civil. Aşa se explică de ce mulţi dintre autorii care abordează subiectul constată că buna-credinţă este un concept flu, deci fără contur, “o normă deschisă al cărui conţinut se adaptează contextului”[34] deşi nu ezită să constate că lipsa unei definiţii legale a acesteia poate pune în cauză “previzibilitatea şi securitatea juridică”[35].

Dacă ne raportăm la literatura noastră juridică, deşi avem lucrări care înfăţişează pe larg şi minuţios accepţiunile noţiunii de bună-credinţă[36], ele nu mai sunt în totalitate actuale, tocmai pentru că noţiunea de definit se află într-o continuă mişcare.

In ce ne priveşte, încercând a surmonta asemenea dificultăţi, ne exprimăm opinia că noţiunea de bună-credinţă este susceptibilă, atât de o definiţie generală, dintr-o perspectivă globală dar şi de definiţii speciale în care vor trebui evidenţiate consecinţele pe care ea le produce în diversele zone ale dreptului. Apoi, trebuie avut în vedere că, aşa cum vom vedea, în noul Cod civil întâlnim buna-credinţă, raportată la individ, deci subiectivă, cât şi ca standard de conduită, buna-credinţă obiectivă. Este ceea ce doctrina numeşte teoria bipartită a bunei-credinţe[37].

Dacă ne referim la buna-credinţă ca valoare individuală, situată în planul lăuntric al fiinţei, ea ar putea fi definită, după noi, dintr-o perspectivă generală, ca fiind convingerea conformităţii actelor şi faptelor unei persoane cu dreptul şi morala. Este deopotrivă, o apreciere dar şi o validare a unei atitudini sau fapt, acoperind, atât existenţa lăuntrică dar şi pe cea exterioară, relaţională a insului. Buna-credinţă este expresia firească a naturii umane şi de aceea este prezumată de lege care nu face decât să consacre un postulat parajuridic. Este o atitudine psihică,  starea care procură pacea sufletească, rectitudinea etică a conştiinţei de sine, chiar dacă este sau nu eronată. Ea transcede planul ontologic al erorii, situându-se în cel al valorizării pentru că evidenţiază conştiinţa conformităţii cu imperativele unei ordini morale.

Privită ca valoare morală, buna credinţă interesează dreptul doar când este eronată, numai atunci atribuindu-i-se, ope legis, efecte juridice: beneficiul putativităţii, dobândirea fructelor, a proprietăţii bunurilor mobile etc. Tot astfel, aparenţa în drept, deşi este error communis în sensul de invincibilă, produce efecte juridice ridicând la rangul de stare de drept o situaţie de fapt. Atunci când buna-credinţă este credinţa eronată, dreptul consimte la blocarea sau atenuarea acţiunii mecanismelor sale tehnice, limitându-le efectele ca urmare a acţiunii unui alt reper fundamental al dreptului, echitatea.

În ce priveşte buna-credinţă obiectivă, ea este văzută de autorul monografiei mai sus citate ca “sinonimă cu loialitatea”[38], în timp ce alţi autori o văd ca o “activitate onestă, loială şi de totală încredere reciprocă la încheierea şi executarea actelor juridice”[39]. Doctrina franceză defineşte buna-credinţă în contracte ca fiind “un coportament sincer, loial şi onest”[40].

Cum acest concept s-a aflat în plină mişcare în ultimii 30 ani, devenind astăzi un panaceu universal prezent în toate instituţiile dreptului civil, conţinutul ei s-a apreciat substanţial, supralicitându-i-se virtuţile. Departe de a se limita doar la calităţile mai sus evidenţiate, buna-credinţă ca normă de comportament, este astăzi un sumuum de îndatoriri[41] pe care orice om diligent, rezonabil şi echilibrat şi le asumă. În contracte, ea are o funcţie de completare a clauzelor convenite de părţi în cadrul interpretării acestora. În faza precontractuală buna-crediţă implică obligaţia de confidenţialitate, instituită de noul Cod civil la art. 1184, obligaţia de informare, obligaţia de a nu negocia fără intenţia de a încheia contractul[42]. Pentru faza de executare a contractului, părţile sunt îndatorate să manifeste aceeaşi loialitate, confidenţialitate, cooperare şi obligaţia de a minimaliza propriul prejudiciu ca urmare a neexecutării obligaţiilor[43]. Tot în această fază, adaptarea contractului este văzută ca funcţie a bunei-credinţe, operaţie care se face atât în cazul tipic al impreviziunii, reglementată de noul Cod civil în art. 1271, cât şi în alte situaţii, cum este cazul leziunii (art. 1222 alin. 3), erorii ca viciu de consimţământ (art. 1213), situaţii în care părţile trebuie să aibă o poziţie rezonabilă şi să restabilească echilibrul contractual afectat.

Proiectele europene de codificare a dreptului obligaţiilor evocă principiul bunei-credinţe în toată evoluţia contractului, aşa cum o face şi noul nostru Cod civil. Această abordare moralizatoare a contractului pare a fi o resuscitare a teoriei lansate la începutul veacului trecut de René Demogue, potrivit căruia contractul ar fi “o mică societate unde fiecare lucrează cu un scop comun, suma scopurilor individuale urmărite de fiecare, ca la oricare societate civilă şi comercială”[44]. Noua viziune solidaristă capătă uneori accente patetice, ceea ce face ca, atunci când se analizează sensul bunei-credinţe în contracte să se vorbească despre loialitate, colaborare etc, toate subsumate unei “legături puternice de sociabilitate şi prietenie”[45] între părţi, legătură  asimilată iubirii…”o iubirea ca de frate”[46]. O asemenea efuziune este temperată de alţi autori potrivit cărora termenul “fraternitate” este expresia unei viziuni idilice sau sentimentale şi deci irealiste despre natura umană şi raporturile contractuale”[47]. Civilişti de prestigiu nu ezită să-şi manifeste rezerve faţă de această “nouă orientare paternalistă doar pentru una dintre părţi”[48], ce se vrea a fi “un drept al relaţiilor contractuale inegale”, întrebându-se dacă nu cumva partea mai slabă a contractului va fi prea mult favorizată, ajungând să dicteze propria-i lege. Cu ironia specifică francezilor, Jean Carbonnier constată că “într-o perioadă în care căsătoria a devenit transformată excesiv în contract, unii visează să transforme orice contract într-o căsătorie..”[49], iar alţii afirmă că “a contracta nu înseamnă a intra într-o religie”[50] şi că realitatea ne înfăţişează interese ale părţilor, de cele mai multe ori divergente, chiar dacă, pe aspecte punctuale, ele pot fi convergente. Potrivit acestora, dacă vom subordona contractul unei asemenea viziuni utopice, vom asista la un “menaj în trei”, judecătorul putând interveni de fiecare dată în contract, substituindu-se părţilor, ceea ce n-ar putea însemna altceva decât o reîntoarcere la dirijism.

Prin urmare, aşa cum este definit, solidarismul este un concept care “nu urmăreşte să spună ce este dreptul pozitiv ci urmăreşte să ne spună ce trebuie să fie. El este mai degrabă o doctrină militantă, aşa cum înşişi autorii îl caracterizează în studiile mai sus evocate. Noua etică contractuală se exprimă concret prin idei de altruism, de decenţă, de coerenţă, de proporţionalitate şi de cooperare, toate subsumate bunei-credinţe, excluzând egoismul, indiferenţa, dezinvoltura şi cinismul”[51], specifice abuzului de drept.

Oricât de seducătoare ar fi asemenea idei generoase, ele rămân expresii ale unei reverii contractuale, care ţin de domeniul romantismului juridic, rupte de realitatea care ne înconjoară, o realitate în care interesele sunt tot mai divergente, departe de a putea fi vreodată conciliate prin apelul la buna-credinţă a contractanţilor. „Civismul contractual” este o stare de spirit care îşi are sorgintea în precepte morale situate în afara dreptului. Altruismul, decenţa, coerenţa, sunt virtuţi individuale, tot mai rar întâlnite într-o lume avidă de acumulări cantitative şi mai puţin calitative. Ele sunt posibile dar nu pot deveni obligatorii decât dacă vor fi instituite prin norme imperative ale legii şi nu de un principiu cu contur neclar. Respingerea noii teorii sociale despre contract a făcut să se vorbească despre “o nouă criză a contractului”[52].

În realitate, dialectica contractului presupune confruntarea a două mari imperative: asigurarea interesului pe care îl au părţile care se leagă prin contract şi sancţionarea oricăror excese în vederea restabilirii echilibrului contractual afectat. Este sensul unei formule de referinţă din doctrina franceză potrivit căreia “contractul obligă pentru că este util, dar numai în măsura în care este just[53]. Voinţa părţilor produce efecte doar “în limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri”, aşa cum prevede art. 1169 noul Cod civil din noul Cod civil. În aceste condiţii în care forţa juridică a contractului este conferită de lege, mult dezbătuta temă a solidarismului contractual menită a explica esenţa contractului, văzut ca un nou fundament al acestuia, capătă valoarea unei dezbateri preponderent teoretice. Solidarismul continuă să fie o concepţie filosofică, politică, socială, un reper esenţial pentru drept, un alt mod de a ne raporta la semenii noştri în general, şi un alt mod de a vedea contractul, orientat nu doar către voinţa părţilor ci preocupării de a răspunde nevoii de echilibru, de evitare a oricărui exces, sensurile majore ale oricărui contract legal încheiat. El rămâne un deziderat, o aspiraţie către care dreptul tinde pentru a deveni cu adevărat ars boni et aequi. Dacă este excesiv să cerem contractanţilor să se iubească precum fraţii, este legitim totuşi să le cerem a fi rezonabili, să nu-şi exercite drepturile în mod abuziv, să accepte adaptarea contractului iar atunci când n-o fac, să le impunem o astfel de soluţie prin norme ale dreptului obiectiv şi nu prin apelul la o fraternitate iluzorie.

Ajunşi la acest punct, ne-am putea întreba: întodeauna buna-credinţă este prezumată?; reaua-credinţă a titularului de drept trebuie întotdeauna supusă probaţiunii? Chiar dacă un răspuns afirmativ este de natură să submineze autoritatea regulii bonna fides praesumitur, el totuşi se impune în actuala stare a dreptului civil, tot mai preocupat de protecţia juridică a terţilor. Fără a ne propune un inventar al acestor situaţii, evocăm prevederea de la art 85 alin. 3 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei prin care se instituie o prezumţie de fraudă în dauna creditorilor pentru actele juridice încheiate de debitorul supus procedurii de insolvenţă. Deşi nu se extinde şi la terţul dobânditor sau la sub-dobânditori această prezumţie face inoperant in casu principiul bunei-credinţe prezumate. Şi exemplele ar putea continua. Din această perspectivă, prevederea de la art. 2805 din Codul civil Quebec potrivit căreia “buna-credinţă se prezumă întotdeauna, mai puţin când legea impune în mod expres să fie dovedită” are o totală acoperire şi în dreptul nostru. Deşi noul Cod civil preia întocmai concepţia dreptului civil al Quebec privind abuzul de drept, nu-şi însuşeşte această prevedere.

II. Spre un alt fundament al  abuzului de drept

Aşa cum am văzut, ca şi în cazul răspunderii delictuale, doctrina clasică explică sancţiunea abuzului prin raportare la exigenţele morale care impun reacţia dreptului faţă de conduita blamabilă a titularului unui drept exercitat cu intenţia de a prejudicia pe altul sau printr-o conduită neglijentă, contrară celei pe care ar trebui s-o aibă o persoană prudentă şi diligentă. Prin urmare, fundamentul abuzului de drept este identificat de partea autorului a cărei conduită trebuie sancţionată, punctul de plecare constituindu-l fapta ilicită. Aşa se explică de ce mai toate definiţiile au în vedere imperativul sancţionării greşelii, care în terminologia franceză încorporeză fapta, punctul de plecare în cadrul oricărei analize.

Examinând evoluţia răspunderii civile precum şi a altor sancţiuni de drept civil, vom observa că tot mai multe dintre ele se detaşează de culpă, fapt care îl constatăm nu doar la răspunderea pentru prejudiciile cauzate de alţii, unde obsesia culpei prezumate a părintelui, comitentului pare a se dilua,  dar şi la răspunderea pentru fapta proprie. Astfel, dacă, în concepţia doctrinei clasice imputabilitatea, care presupune conştiinţa propriilor acte de conduită, era o condiţie sine qua non a răspunderii, iată că art. 489-2 C. civ. fr. introdus printr-o lege din 1968, prevede că “cel care a cauzat o pagubă altuia aflându-se într-o stare de tulburare mintală, nu este mai puţin obligat la reparare”. Noul nostru Cod civil prevede la art. 1368 obligaţia subsidiară de indemnizare a victimei, într-un cuantum echitabil, impusă autorului care, fiind lipsit de discernământ, a cauzat un prejudiciu altuia, cu condiţia de a nu putea fi angajată răspunderea persoanei care avea îndatorirea de a-l supraveghea. Fiind pus să aleagă între interesul victimei inocente şi cel al persoanei lipsite de discernământ, echitatea impune ca interesele victimei să fie protejate cu precădere. De altfel, afirmaţia pe care încă o mai întâlnim în doctrină potrivit căreia punctul de plecare în cazul răspunderii civile îl reprezintă fapta ilicită şi culpabilă este doar un fel de a spune pentru că, în realitate, paguba şi nu fapta este cea care pune în mişcare mecanismul răspunderii civile. Fără pagubă nu poate fi concepută nicio ipoteză de răspundere.

Mutatis mutandis, acelaşi traseu este parcurs şi în cazul abuzului de drept. Oricât de abuzivă ar fi conduita titularului de drept ea nu interesează dreptul civil decât dacă victima este prejudiciată în mod injust. De la situaţia injustă a victimei se pleacă în analiza oricărui posibil abuz de drept astfel că şi răspunsul la întrebarea privind raţiunea pentru care el trebuie sancţionat este legat în primul rând de interesul victimei, cel care va impune un remediu, oricare ar fi el. Măsura remediului, reparaţie sau limitarea exerciţiului abuziv al dreptului, o va da, în primul rând, gravitatea rezultatului produs şi nu gravitatea faptei. Nu negăm acest din urmă criteriu dar va trebui să constatăm că el este doar uneori evocat şi doar în mod subsecvent.

Prin urmare, oricât de malefică ar fi intenţia titularului, evaluarea abuzului o vom face plecând de la urmări şi nu de la faptă, precum o face dreptul penal. Aşa se explică de ce, confruntată cu o cazuistică tot mai diversă şi mai nuanţată, jurisprudenţa califică drept abuzivă exercitarea unor drepturi fără a se preocupa de intenţia titularului. Procesul de inflaţie a prejudiciilor reparabile este astăzi o realitate palpabilă iar investigaţia privind decelarea intenţiei făptuitorului tot mai inutilă, imperativul reparaţiei fiind impus de caracterul injust al prejudiciului suferit de victimă. Astfel, jurisprudenţa franceză a calificat drept abuzivă edificarea de către un investitor a unui imobil cu 21 etaje într-o zonă în care un asemenea proiect a diminuat considerabil valoarea proprietăţilor vecine, fără a se reţine intenţia malefică a investitorului[54]. Apoi, noile criterii de calificare a abuzului de drept care constau în exercitarea dreptului fără un interes rezonabil şi suficient de legitim, deturnarea dreptului de la finalitatea pentru care a fost recunoscut, exercitarea excesivă, nerezonabilă a drepturilor sunt exprimări care se depărtează tot mai mult de intenţia titularilor unor astfel de drepturi. Simpla exercitare nerezonabilă a dreptului prin care se cauzează altuia un prejudiciu este suficientă pentru a fi sancţionată. Ele toate pot fi subsumate unui criteriu general de apreciere aplicabil tuturor ipotezelor de abuz de drept, disproporţia vădită între prejudiciul cauzat altuia şi avantajul obţinut de titularul dreptului, principiu care astăzi tinde să explice şi alte sancţiuni de drept civil.

Sensul acestei evoluţii este evidenţiat şi de o serie de soluţii normative privind  abuzul de drept care se depărtează în mod expres de la principiile răspunderii delictuale şi implicit de la fundamentul acesteia în chiar materia în care a fost consacrat, exercitarea dreptului de proprietate, unde se fac simţite tendinţe tot mai vizibile de obiectivizare a abuzului de drept. Ori de câte ori este invocată exercitarea abuzivă a dreptului de proprietate în raporturile de vecinătate, jurisprudenţa franceză nu mai motivează soluţiile pe dreptul răspunderii delictuale, aşa cum prin tradiţie am fost obişnuiţi, ci pe o “teorie nouă, independentă de răspunderea fondată pe greşeală şi pe abuzul de drept”[55], calificată de Anteproiectul francez de reformă a dreptului obligaţiilor şi al prescripţiei drept răspundere autonomă, ope legis[56], o răspundere obiectivă bazată pe risc şi nu pe vinovăţie, în care “prejudiciul singur crează obligaţia de a a fi reparat”[57]. Soluţia este reclamată de această dată de “echilibrul necesar între drepturile de proprietate, starea de vecinătate impunând anumite sacrificii fiecăruia dintre titulari”[58].

Aceeaşi soluţie o regăsim şi în noul nostru Cod civil la art. 630, în materia limitelor judiciare ale dreptului de proprietate privată, normă care, referindu-se la  depăşirea inconvenientelor normale ale vecinătăţii dispune la alin. 1 că “dacă proprietarul cauzează, prin exercitarea dreptului său, inconveniente mai mari decât cele normale în relaţiile de vecinătate, instanţa de judecată poate, din considerente de echitate (s.n.) să îl oblige la despăgubiri în folosul celui vătămat, precum şi la restabilirea situaţiei anterioare atunci când acest lucru este posibil”. Rezultă fără dubiu că ne aflăm în faţa unei noi ipoteze autonome de răspundere fundamentată, de această dată, pe echitate. Potrivit alin. 2 al aceluiaşi text, “în cazul în care prejudiciul cauzat ar fi minor în raport cu necesitatea sau utilitatea desfăşurării activităţii prejudiciabile de către proprietar, instanţa poate încuviinţa desfăşurarea acelei activităţi.Cel prejudiciat va avea însă dreptul la despăgubiri”.

Nevoia de proporţii preocupă în egală măsură, atât răspunderea delictuală cât şi cea contractuală[59] în căutarea eternului echilibru dintre părţi[60], văzut nu ca o ficţiune, aşa cum ne apare prezentat de teoria autonomiei de voinţă ci ca expresie a justiţiei contractuale şi a solidarismului contractual, ca o nouă filosofie a contractului.

Semnificative sub acest aspect sunt reglementările privitoare la clauzele abuzive. Astfel, Directiva 93/13/CEE din 5 aprilie 1993 privitoare la clauzele abuzive în contractele încheiate de consumatori prevede în art. 3.1 că buna-credinţă este unul dintre elementele de calificare a unei clauze drept abuzivă. Dreptul francez, belgian şi elveţian consideră că dezechilibrul semnificativ dintre prestaţii este suficient pentru a decide că o clauză este abuzivă. Potrivit art. L. 132-1 din Codul francez al consumului “sunt abuzive clauzele care au ca efect crearea, în detrimentul neprofesionistului sau al consumatorului, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor din contract”.

Acelaşi criteriu îl regăsim şi în reglementarea dată de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, reluată în art. 79 din Legea privind Codul consumului[61], modificată prin Legea 161/2010[62], potrivit căreia “clauza contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor”. Alteori, dezechilibrul dintre prestaţii este suficient pentru a face ca o clauză să fie considerată abuzivă, aşa cum rezultă din art. 30 alin. 5 din Ante-proiectul intitulat ambiţios Codul european al contractelor, elaborat de privativiştii de la Pavia conduşi de profesorul italian Giuseppe Gandolfi, potrivit căruia “în contractele încheiate între un profesionist şi un consumator, în afară de regulile comunitare, sunt fără efect clauzele care n-au făcut obiect de negociere dacă ele crează în detrimentul consumatorului un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor decurgând din contract, chiar dacă profesionistul este de bună-credinţă”.

Cum se vede, principiul proporţionalităţii[63] tinde să devină un criteriu general pentru orice situaţie de conflict al unor interese contrare[64], fiind tot mai invocat de doctrina de drept civil. Ideea nu este nouă. Încă de la începutul secolului trecut François Geny afirma că “acest principiu care poate fi numit principiul echilibrului între interese, trebuie să orienteze, atât pe jurist, interpret a dreptului, cât şi organele legislative (…). Obiectivul organelor judiciare nu este altul decât acela de a da satisfacţia cea mai adecvată diverselor aspiraţii rivale unde justa conciliere apare ca necesară scopului social al umanităţii, ceea ce presupune a evalua forţa lor, a le cântări cu balanţa justiţiei în vederea asigurării preponderenţei celor mai importante după un criteriu social şi în final să se stabilească echilibrul eminamente dezirabil”[65]. Prin urmare, confruntarea are loc între interese şi nu între drepturi. Este ceea ce autorii unui tratat de drept civil francez au spus-o încă din anul 1930: “când două interese se află în conflict, ambele fiind protejate juridic fiind imposibil de conciliat, trebuie decis care dintre ele prevalează”[66].

Să nu uităm că teoria abuzului de drept a apărut într-o perioadă în care se considera că doar încălcarea unui drept poate antrena răspunderea delictuală, însuşi Codul civil fiind considerat  illo tempore “cod al drepturilor subiective”, doctrina clasică afirmând că “scopul art. 1382 este de a apăra drepturile omului în societatea civilă”[67]. În perioada interbelică reacţia dreptului în faţa încălcării simplelor interese s-a schimbat, jurisprudenţa pronunţând o serie de soluţii prin care a dispus repararea prejudiciului prin ricoşeu suferit de unul dintre concubini ca urmare a decesului partenerului. Practica a fost însuşită şi de instanţele noastre încă din anii 1960, dezdăunând atât pe concubină cât şi pe copiii născuţi în afara căsătoriei, dacă ei s-au aflat în întreţinerea victimei şi prestarea întreţinerii avea caracter de stabilitate, soluţii care au fost aprobate de doctrină[68].  Drept urmare, noul Cod civil prevede la art. 1359 că “autorul faptei ilicite este obligat să repare prejudiciul cauzat şi când acesta este urmare a atingerii aduse unui interes al altuia, dacă interesul este legitim, serios şi, prin felul în care se manifestă, creează aparenţa unui drept subiectiv”. Prin urmare, oricare ar fi criteriile de apreciere a abuzului de drept, această teorie presupune luarea în considerare a interesului conceput ca principiu moderator. Din această perspectivă, însăşi sintagma “abuz de drept” ne apare astăzi depăşită pentru că nu doar drepturile subiective sunt susceptibile de abuz dar şi simplele interese protejate de lege, cele care astăzi, aşa cum am mai afirmat, se află într-un veritabil proces de inflaţie[69], bucurându-se doar de aparenţa unor drepturi subiective. Tot astfel, se poate abuza şi de o anumită situaţie, cum este abuzul de poziţie dominantă sau de simpla calitate care conferă titularului o putere oarecare. De aceea mai potrivită ni se pare formula generică “abuz de putere” adoptată de terminologia juridică olandeză.

Susţinem aşadar că în starea actuală a dreptului civil, abuzul de drept este un concept cu mult mai complex decât cel avut în vedere de promotorii teoriei care îi poartă numele şi că el nu-şi mai găseşte fundamentul unic în intenţia malefică a titularului, motiv pentru care se şi vorbeşte despre “plasticitatea”[70] acestuia. Sancţiunea abuzului de drept este cerută, în primul rand, de injusteţea prejudiciului suferit de victima care suportă efectele conduitei excesive în exercitarea unor interese legitime. Disproporţia vădită între avantajul titularului şi prejudiciul suferit de victimă este punctul de plecare în analiza remediului adecvat situaţiei injuste în care este plasată victima. Oricât de interesantă ar fi din perspectivă teoretică investigaţia psihologică spre a determina intenţia autorului, gradul de vinovăţie a acestuia, în practică, nimeni nu-şi propune o asemenea aventură, de cele mai multe ori imposibilă eo ipso. Buna-credinţă ne apare mai mult ca o justificare post factum a sancţiunii, care ne procură conştiinţa că n-am sancţionat un nevinovat. Instanţele se raportează la buna-credinţă a autorului, standard obiectiv de conduită, doar pentru a motiva hotărârea, moment ulterior luării deciziei de a sancţiona abuzul, măsura fiind de fapt impusă de caracterul injust al prejudiciului suferit de victimă.

Evident, afirmaţia nu trebuie generalizată, pentru că sunt şi situaţii în care abuzul de drept nu poate fi detaşat de intenţie sau de culpă[71] aşa cum se întâmplă în materia exercitării drepturilor procesuale. Astfel prin art. 182 alin. 1 pct. 1 din noul Cod de procedură civilă sunt inventariate asemenea fapte săvârşite cu rea-credinţă sancţionate cu amendă. Aici este avut în vedere exclusiv imperativul sancţionării conduitei indiferent de urmările acesteia. Pentru prejudiciile suferite de partea adversă, legea prevede posibilitatea distinctă a acordării de despăgubiri.

O concluzie privitoare la fundamentul abuzului de drept poate fi aceea că  nevoia respectării unui echilibru prin respectarea proporţiilor poate da un răspuns mai convingător la întrebarea de ce trebuie sancţionată exercitarea abuzivă a unui drept, fără a apela la explicaţii discutabile privind nevoia de reprimare a relei-credinţe sau a exercitării excesive şi nerezenabile, exprimări care nu au un conţinut suficient de clar. O asemenea explicaţie este deja o idee câştigată de dreptul contractual care poate explica astăzi tot mai multe dintre sancţiunile de drept civil: reducerea prestaţiilor în caz de leziune în contracte, adaptarea contractului în caz de impreviziune sau eroare esenţială, reducerea clauzei penale, sancţionarea clauzelor abuzive. Sunt soluţii noi menite să apere, în primul rând, interesele victimei, măsura reparaţiei dând-o, în primul rând întinderea prejudiciului suferit şi nu gradul de vinovăţie al titularului dreptului sau interesului exacerbat, acesta din urmă putând-o cel mult doar influenţa.

III. Abuzul de drept în noul Cod civil

Fiind o materie delicată şi controversată, pe larg dezbătută de jurisprudenţă şi doctrină, se simţea nevoia ca soluţiile legislative avansate să valorifice experienţa românească şi să exprime o concepţie proprie în fundamentarea lor. Constatăm însă că enunţul de la art. 15 din noul Cod civil potrivit căruia “niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe” este aidoma celui de la art. 7 din Codul civil Quebec[72], fiind preluată inclusiv forma negativă a exprimării normative.

Noile prevederi legale îmbrăţişează concepţia eclectică despre abuzul de drept, prima ipoteză evocând criteriul subiectiv prin trimiterea la scopul vătămării sau păgubirii altuia, ceea ce presupune raportarea la subiectivitatea autorului cât şi criteriul obiectiv prin raportarea exercitării excesive şi nerezonabile a dreptului la standardul bunei-credinţe.

În ce ne priveşte, supunem  atenţiei, în cele ce urmează, câteva observaţii.

1. Privite din perspective sistematizării materiilor supuse reglementării, principiul exercitării drepturilor cu bună-credinţă cât şi reversul acestuia, abuzul de drept, sunt două enunţuri normative incluse în Capitolul III intitulat “Interpretarea şi efectele legii civile” din Titlul preliminar “Despre legea civilă”.       Opţiunea legiuitorului român de a trata laolaltă interpretarea legii şi exercitarea drepturilor civile este discutabilă. Preocuparea autorilor acestor texte a fost aceea de a se alinia tendinţei generale a proiectelor europene de codificare a dreptului privat care plasează buna-credinţă în cadrul dispoziţiilor generale, aşa cum o găsim înscrisă în art 1.7, printre “prevederile generale” din Principiile Unidroit sau în art. 1:101 din Principiile Lando, ca o îndatorire generală, numai că asemenea proiecte vizează dreptul contractelor, unde buna-credinţă este un principiu de conduită contractuală, în timp ce Codul civil din Quebec, modelul actualei reglementări, plasează enunţul privitor la abuzul de drept în cadrul persoanelor şi anume în materia “folosinţei şi exerciţiului drepturilor civile” şi nicidecum la interpretarea legii. Singurul enunţ normativ care, deşi priveşte exercitarea drepturilor, are putea avea legătură cu interpretarea legii şi efectele ei este cel de la art. 26 noul Cod civil, cel potrivit căruia “drepturile şi libertăţile civile ale persoanelor fizice, precum şi drepturile şi libertăţile civile ale persoanelor juridice sunt ocrotite şi garantate de lege”. În mod paradoxal însă, această normă este plasată, de această dată, în cadrul persoanelor. Or, într-o succesiune logică a enunţurilor, recunoaşterea drepturilor şi libertăţilor civile ar fi trebuit să fie premiza de la care se pleacă pentru ca, prin norme subsecvente, să se prevadă condiţia sub care asemenea drepturi şi libertăţi sunt ocrotite şi garantate, adică tocmai exercitarea lor cu bună-credinţă urmând ca abia apoi să fie prevăzută interdicţia abuzului de drept. Toate aceste norme, deşi sunt instituite prin lege,  privesc persoanele şi nicidecum interpretarea şi efectele legii civile.

2. Ca şi modelul avut în vedere, noul Cod civil contrapune abuzul de drept bunei-credinţe, văzută ca un principiu general de conduită. Deşi  face parte din cei câţiva termeni avansaţi în cadrul dispoziţiilor generale privind interpretarea şi efectele legii civile, alături de libertatea de a dispune, vinovăţie, eroarea comună şi invincibilă, deşi este anunţată prin denumirea marginală a normei de la art. 14 alin. 1 noul Cod civil, buna-credinţă nu este definită.  Potrivit normei la care ne referim, “persoanele fizice şi persoanele juridice participante la raporturile juridice civile trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi execute obligaţiile cu bună-credinţă, în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri”, în timp ce la alin. 2 se prevede că “buna-credinţă se prezumă până la proba contrară”. După ce este fixat acest principiu de exercitare a drepturilor civile, noul Cod civil face o serie de trimiteri în exces la buna-credinţă. Astfel, deşi la art. 1170 se prevede că “părţile trebuie să acţioneze cu bună-credinţă, atât la negocierea şi încheierea contractului, cât şi pe tot timpul executării sale”, la art. 1183 alin. 2 se reia aceaşi dispoziţie potrivit căreia “partea care se angajează într-o negociere este ţinută să respecte exigenţele bunei-credinţe”, după care, la alin. 3 şi 4 ale acestui ultim text, buna-credinţă este succesiv invocată în cazul negocierii fără intenţia încheierii contractului precum şi când partea iniţiază, continuă sau rupe negocierile[73].

3. Potrivit enunţului de la art. 15 noul Cod civil două sunt ipotezele abuzului de drept: exercitarea unui drept în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul şi exercitarea dreptului în mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe. Acest enunţ nu este pus de acord cu norma imediat următoare, cea de la art. 16, care defineşte un alt termen nou introdus, „vinovăţia”[74]. Or, dacă s-a găsit de cuviinţă că şi în dreptul civil ar fi necesară raportarea la ceea ce penaliştii numesc latura subiectivă a infracţiunii, idee nefericită în opinia noastră, atunci întreaga răspundere civilă cât şi abuzul de drept ar fi trebuit definite în termenii noului concept introdus. În fapt însă, termenul “vinovăţie” îndeplineşte un simplu rol decorativ fără să fie pus în acord cu reglementările de fond. Dacă ar fi existat o asemenea preocupare s-ar fi constatat că exercitarea unui drept “în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul” caracterizează doar intenţia directă, când, potrivit art. 16 alin. 2 din noul Cod civil, prima teză, “autorul prevede rezultatul faptei sale şi urmăreşte producerea lui prin intermediul faptei”. Numai că astfel ar urma să considerăm că cel care nu urmăreşte rezultatul faptei dar acceptă producerea acestuia nu săvârşeşte abuzul de drept, ceea ce este evident eronat. Dacă abuzul de drept este prezent chiar şi când exercitarea dreptului este excesivă şi nerezonabilă, ipoteză străină intenţiei şi care caracterizează doar culpa, aşa cum este definită de art. 16 alin. 3 din noul Cod civil, acceptarea rezultatului vătămător de către titularul dreptului n-ar putea scăpa sancţiunii, pentru că ea implică tocmai un exerciţiu nerezonabil al dreptului.

4.O prevedere care readuce în discuţie abuzul de drept este cea de la art. 1353 noul Cod civil potrivit căreia “cel care cauzează un prejudiciu prin chiar exerciţiul drepturilor sale nu este obligat să îl repare, cu excepţia cazului în care a săvârşit fapta cu intenţia de a-l vătăma pe altul”. Acest enunţ este criticabil pentru următoarele motive:

– mai întâi, exprimarea standard în materia răspunderii, de la Ulpian încoace, are în vedere  “prejudiciul cauzat altuia” (alterum non laedere) şi nu orice prejudiciu, pentru a nu se înţelege că poate fi vorba şi de prejudiciile cauzate sieşi;

– includerea exerciţiului drepturilor printre cauzele exoneratoare de răspundere, alături de forţa majoră, cazul fortuit, fapta victimei sau a terţului, este mai mult decât discutabilă. Doctrina califică exerciţiul drepturilor ca o cauză care înlătură caracterul ilicit al faptei pentru că “paguba pricinuită în exerciţiul unui drept nu angajează răspunderea, căci actul de exerciţiu al unui drept nu poate fi ilicit”[75]. Neconstituind de plano un delict, nu ne aflăm într-o ipoteză de răspundere, acesta fiind şi înţelesul adagiului qui suo iure utitur neminem laedit. Cauzele exoneratoare  operează post factum, când sunt întrunite toate condiţiile specifice răspunderii;

enunţul normei de la art. 1353 noul Cod civil are şi alte carenţe de exprimare: în primul rând, norma nu poate avea în vedere un exerciţiu generic al tuturor drepturilor titularului; chiar dacă ne aflăm în faţa unui principiu, el vizează un caz particular, acela în care titularul dreptului cauzează altuia un prejudiciu, ceea ce nu se poate întâmpla decât atunci când exercită un drept al său; dimpotrivă, dacă s-ar avea în vedere drepturile titularului, în general, atunci corect era să vorbească de prejudiciile astfel cauzate; apoi, deşi exerciţiul dreptului este calificat drept cauză exoneratoare de răspundere, norma ne spune că titularul “nu este obligat să îl repare” (prejudiciul, s.n). Or, cauzele exoneratoare privesc răspunderea nu doar repararea prejudiciului. Într-o materie atât de gingaşă precum abuzul de drept, termenii juridici ar fi trebuit aleşi cu mai multă rigoare pentru a nu lăsa loc confuziilor. Afirmaţia potrivit căreia “a răspunde înseamnă a repara prejudiciul cauzat altuia, iar a repara un prejudiciu înseamnă, în sens juridic, a răspunde din punct de vedere civil”[76], nu mai este actuală astăzi.  Răspunderea civilă este doar unul dintre mecanismele juridice menite să asigure repararea prejudiciilor. Alături de ea au fost instituite multe alte tehnici de indemnizare a victimelor, printre care asigurările în plină ascensiune, fondurile mutuale, de garanţie etc. astfel că repararea prejudiciilor injuste  nu mai înseamnă doar a răspunde;

-în fine, o simplă afirmaţie potrivit căreia cel care îşi exercită un drept nu este obligat să repare prejudiciul astfel cauzat pare să consacre un drept de a păgubi pe altul, ceea ce este inacceptabil. Enunţul este mult prea general şi în egală măsură temerar pentru că nu poate privi orice drept exercitat în orice condiţii. Bunăoară, drepturile discreţionare, deşi tot mai restrânse, nu sunt totuşi susceptibile de abuz.

5. Distincţia introdusă de autorii textului între “a vătăma” şi “a păgubi” pe altul nu este justificată. Dacă în limbajul obişnuit vătămarea evocă de cele mai multe ori leziunile fizice, în limbaj juridic vătămarea (leziunea) poate fi atât morală cât şi patrimonială, aceasta din urmă fiind, potrivit art. 1221 noul Cod civil, chiar o cauză distinctă de anulare a contractului pentru disproporţia vădită între prestaţiile contractuale. Potrivit  Dicţionarului explicativ al limbii române cuvântul “vătămare” înseamnă,  printre altele şi daună, deteriorare, pagubă. Chiar noul Cod civil, când se referă la exerciţiul drepturilor ca o cauză de exonerare, prin art. 1353, mai sus analizat, exceptează de la exonerarea de răspundere pe  cel care “a săvârşit fapta cu intenţia de a vătăma pe altul”. Or, este evident că aici, prin vătămare legiuitorul are în vedere în primul rand  păgubirea. De altfel, deşi o asemenea distincţie apare într-o normă cu valoare de principiu, n-o mai regăsim reluată în niciun alt text normativ subsecvent. Astfel, în materia apărării drepturilor nepatrimoniale exprimarea de uz este “lezarea sau ameninţarea” acestora iar la răspunderea civilă este vizată “cauzarea de prejudicii”, contrar unei exigenţe a normelor de tehnică legislativă privind unitatea terminologică, ceea ce ar fi presupus ca aceleaşi noţiuni să fie exprimate prin aceeaşi termeni[77].

IV. Propuneri de modificare a reglementării noului Cod civil privitoare la abuzul de drept

Pretenţia avansării de soluţii într-o materie atât de discutată cum se dovedeşte a fi abuzul de drept, poate fi suspectată de o mare temeritate. Şi totuşi, pentru că ne-am permis o privire critică a noii reglementări a acestei materii, este de datoria noastră să sugerăm câteva modificări ale noii acesteia, în considerarea evaluării pe care am făcut-o în cele ce preced.

1. Norma de la art. 14 din noul Cod civil n-ar trebui să poarte denumirea marginală “buna-credinţă” pentru cel puţin două motive: primul, pentru că odată nominalizată, buna-credinţă ar trebui definită, ceea ce implică reale dificultăţi, date fiind valenţele multiple ale acestui concept important de drept civil care poate fi definită ca regulă de conduită…; al doilea motiv are în vedere că enunţul actual al normei nu se referă exclusiv la buna-credinţă ci şi alte două standarde, chiar mai importante în dreptul civil, ordinea publică şi bunele moravuri.

2. Fiind vorba de modul civiliter de exercitare a drepturilor şi executare a obligaţiilor, aşezarea normei n-ar trebui localizată la interpretarea şi efectele legii ci în cadrul dispoziţiilor generale din materia persoanelor, ca o normă subsecventă principiului enunţat la art. 26 din noul Cod civil privind recunoaşterea drepturilor şi libertăţilor civile. Şi cum această din urmă normă are în vedere atât drepturile civile cât şi libertăţile civile, pentru consecvenţa terminologică norma pe care o analizăm ar urma să fie denumită “exercitarea drepturilor şi libertăţilor civile”.

3. Pentru identitate de motive şi enunţul privind abuzul de drept ar trebui plasat în continuarea primelor două norme mai sus analizate, cele care fixează cadrul general al exercitării drepturilor şi libertăţilor civile, tot printre dispoziţiile generale aplicabile persoanelor şi nu în cadrul interpretării şi efectelor legii civile. Includerea enunţului privind abuzul de drept printre alte definiţii era potrivită doar dacă noul Cod civil şi-ar fi propus să definească principalii termeni de uz ai acestei ramuri de drept şi nu doar pe cei câţiva fără să rezulte şi criteriul selecţiei lor.

4. Cât priveşte enunţul propriu zis al normei de la art. 15 din noul Cod civil, el putea avea o formă afirmativă şi nu negativă. O formulă posibilă ar fi următoarea: “exercitarea excesivă şi nerezonabilă a dreptului, contrar exigenţelor bunei-credinţe, constituie abuz de drept”.

5. Abrogarea normei de la art. 1353 din noul Cod civil al cărui enunţ este de natură să introducă o serie de confuzii între cauzele exoneratoare de răspundere şi cauzele care înlătură caracterul ilicit al faptei.

* * *

ABSTRACT

Unul dintre adagiile care aspiră la eternitate este cel care ne spune qui suo iure utitur neminem laedit. De-a lungul timpurilor el a fost invocat în sensuri diferite: în timp ce adepţii drepturilor absolute l-au interpretat în litera lui, în sensul atotputerniciei drepturilor individuale, promotorii drepturilor relative susţin că drepturile unuia sfârşesc acolo unde încep drepturile altuia, astfel că cel care îşi exercită excesiv propriul drept săvârşeşte un abuz de drept. Cât priveşte explicaţia sancţionării lui, teoria clasică îl asimilează răspunderii delictuale, fundamentată pe cenzura morală a conduite. Între timp, tot mai multe ipoteze ale acesteia se detaşează de culpă. Noul Cod civil receptează parţial aceste tendinţe, rămânând prizonierul culpei ca fundament al răspunderii civile.  Studiul de faţă îşi propune să examineze critic soluţiile juridice avansate de noua reglementare, încercând să explice sancţiunea abuzului de drept pe alte idei decât imperativul sancţionării conduitei vinovate a titularului.

Cuvinte cheie: abuz de drept, bună-credinţă, moralizarea contractului, solidarismul contractual, exonerare de răspundere.


[1] Potrivit acestuia praecepta iuris sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere et suum cuinque tribuere. Ele pot fi considerate trei imperative morale pe care se sprijină întregul edificiu al dreptului.

[2] Altă variantă a acestui adagiu, atribuită, de această dată, lui Gaius, ne spune nullus videtur dolo facere

[3] Fr. Terre, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Paris, Éd. Dalloz, 10e édition,  2009, p. 749

[4] A. Colin, H. Capitant, Cours élémantaire de droit civil français, tome deuxième, huitième edition, Paris, Éd. Librairie Dalloz, 1933, p. 187

[5] Ibidem

[6] H., L. Mazeaud, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile delictuelle et contractuelle, tome premier, troisième edition,  Éd, Librairie du Recueil Sirey, 1938, p. 604

[7] L. Josserand, De l’abus de droits, Paris, Éd. Rousseau, 1905, De l’esprit des droits et de leurs relativité, Paris, Éd. Dalloz, 1927,

[8] L. Josserand, Cours de droit civil positif français, Éd. Librairie du Recueil Sirey, 1930, p.206

[9] Ibidem

[10] L. Josserand, apud S. Carnal, La construction de la responsabilité civile, Paris, Éd.  Presses Universitaires de France, 2001, p. 175

[11] M. Planiol, Traité  élémentaire de droit civil, tome deuxième, Paris, Éd. Librairie Générale de droit et de

Jurisprudence,  1909, p. 286

[12] Ibidem

[13] Ibidem

[14] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, Bucureşti, Ed. Naţională,1929,  p. 761

[15] A se vedea R. Beudant, H. Capitant, A. Colin, J. Charmont, M. Deslandres, P. Fournier, E. Gaudement, F. Geny, A. Le Poittevin, P. Lerebours-Pigeonnière, C. Massigli, E. Meynial, L. Michoud, A. Tissier, Loeuvre juridique de Raymond Saleilles, Paris, Éd. Librairie Nouvelle de Droit et de Jurisprudence, Arthur Rousseau, 1914, p. 281 şi urm.

[15] G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, Paris, Éd. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1925, p.

[16] G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, Paris, Éd. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1925, p. 171

[17] Receptarea acestei teorii în legislaţiile europene s-a făcut diferit. Codul civil german (BGB) îmbrăţişează concepţia subiectivă. Norma de la §226 dispune că “exerciţiul unui drept este ilicit dacă are ca scop unic cauzarea unui prejudiciu altuia”. Sunt şi reglementări care doar în aparenţă adoptă concepţia subiectivă. Astfel, Codul civil elveţian prevede la art. 2 că “fiecare este ţinut să exercite drepturile şi să execute obligaţiile potrivit regulilor bunei-credinţe” iar la alin. 2 se prevede că “abuzul manifest al unui drept nu este protejat de lege”. Codul civil portughez dispune la art. 334 că “exerciţiul unui drept este nelegitim când titularul său excede în mod manifest limitelor impuse de buna-credinţă sau de scopul social şi economic al acestui drept”. În aceste din urmă exemple criteriul de referinţă nu mai este intenţia titularului ci standardul obiectiv pe care îl reprezintă buna-credinţă şi scopul declarat al dreptului exercitat.

[18] A se vedea în acest sens Ph. Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, essai d’une théorie, Paris,  Éd. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence,  2000

[19] Pentru detalii, a se vedea H., L. Mazeaud, op. cit. p. 622 şi următoarele

[20] J. Goicovici, Dicţionar de dreptul consumului, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2010, p. 1

[21] G. Boroi, Drept civil. Parte generală. Persoanele. Ediţia a III-a revizuită şi adăugită, Bucureşti, Ed. Hamangiu, 2008, p. 89

[22] C. Bîrsan, op. cit., p. 181

[23] I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil , ediţia a 2-a, Cluj-Napoca,  Ed. Colecţia Universitaria. Sfera Juridică, .2008, p. 315

[24] Termenul “culpă” are aici semnificaţia faptei săvârşită atât cu intenţie cât şi din culpa propriu-zisă

[25] Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, Drept civil român. Studiu de doctrină şi jurisprudenţă, Bucureşti, Ed. Socec, 1943, p 93

[26] D. Gherasim, Buna-credinţă în raporturile juridice civile, Bucureşti, Ed. Academiei Republicii Socialiste România, 1981, p. 114

[27] E. Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de drept civil, vol. I. Partea generală, Bucureşti, Ed. C.H.Beck, 2006, p. 117

[28] Ibidem

[29] Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ediţia a XI-a revizuită şi adăugită de M. Nicolae, P. Truşcă,  Bucureşt, Ed. Universul Juridic, 2007, p. 87

[30] I. Deleanu, Drepturile subiective şi abuzul de drept, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1988, p.  66, I. Dogaru, N. Popa, D.C. Dănişor, S. Cercel, Bazele dreptului civil. Volumul I. Teoria generală, Bucureşti, Ed. C.H. Beck, 2008, p. 827, D. Gherasim, op. cit., p. 115

[31] D. Gherasim, op. cit. p. 105

[32] D. Mazeaud, “Loyauté, solidarité, fraternité: la nouvelle devise contractuelle?, in L’avenir du droit, Mélange en homage à François Terré, Paris, Éd. Presses Universitaires de France, 1999, nr. 6, p. 608

[33] Formula completă este Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur, c’est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit. Aparţine avocatului francez, prelat şi orator, Henri Lacordaire ( 1802-1861)

[34] B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud, Terminologie contractuelle commune. Projet de cadre commune de reference, Paris, Association Henry Capitant des Amis de la Culture Juridique Française, Societé de Législation Comparé, 2008,  p. 247

[35] Ibidem

[36] Ibidem, pp. 23-27

[37] D. Gherasim, op. cit., p. 24

[38] Ibidem, pp. 23-27

[39] I. Dogaru şi colaboratorii, Drept civil. Idei producătoare de efecte juridice, Bucureşti, Ed. Allbeck, 2002, p. 4

[40] B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud, op. cit., p. 258

[41] Le spunem “îndatoriri” pentru că ele nu sunt obligaţii propriu-zise. În timp ce obligaţia are un obiect determinat, îndatorirea priveşte atitudinea de loialitate, de bună-credinţă, de colaborare a părţilor, are un caracter abstract şi vizează principii de conduită, o anumită mentalitate sau şi mai general, o stare de spirit a contractului, o etică a acestuia, care nu se rezumă la un gest concret, constituindu-se în veritabile “directive”, cum recent au fost numite de un autor francez preocupat de reforma dreptului contractelor (Ph. Stoffel-Munk, Les sources des obligations, în volumul Pour une réforme du droit des contrats, sous la direction de Fr. Terré, Éd. Dalloz, 2009, pp. 67-70). Altfel spus, asemenea  “obligaţii“ nu sunt datorii care se plătesc ci datorii de urmat. Pentru detalii, a se vedea S. Neculaescu, Noul Cod civil, între tradiţii şi modernitate a discursului juridic normativ, Dreptul nr. 12/2010. Cum însă noul Cod civil le califică “obligaţii”, vom respecta această terminologie.

[42] Raportarea la acest standard impus părţilor pentru perioada negocierilor precontractuale are ca origine teza exprimată încă din anul 1861 de Rudolf von Ihering privind culpa in contrahendo, cea care constă în încălcarea de către una dintre părţi a îndatoririi de sinceritate şi de bună-credinţă, exigenţe care, pentru prima dată au fost codificate de Codul civil italian din 1942 (art. 1337: “Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto devono comportarsi secondo buona fede”). În ce priveşte negocierea fără intenţia de a încheia contractul, art. 2.1.15 pct. 3 din Principiile Unidroit prevede că ”este de rea-credinţă, în particular, partea care începe sau continuă negocierile atunci când nu intenţionează să ajungă la o înţelegere cu cealaltă parte”.

[43] O asemenea obligaţie o găsim în §254 alin. 2 din Codul civil german (BGB), art. 1227 alin. 2 Codul civil italian, art. 300 din Codul civil elen.

[44] A. Sériaux, Droit des obligations, 2 édition, Éd. Presses Universitaires de France, 1998, nr. 55

[45] Ibidem

[46] Ibidem

[47] Cr. Jamin, “Pledoyer pour le le solidarisme contractuel”, in Le contrat au début de XXI-e siècle. Études offerts à Jacques Ghestin, Éd. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence,  Paris, 2001, p. 441

[48] Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Éd. Defrénois Lextenso edition, 4e edition, Paris, 2009, p. 369

[49] Jean Carbonnier, Les obligations, 22e éd., Paris, Éd. Presses Universitaires de France, 2000, p.227

[50] Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., nr. 42, p. 44

[51] D. Mazeaud, Solidarisme contractuel et realisation du contrat, in Le solidarisme, op. cit., pp. 58-59

[52] La nouvelle crise du contrat, Actes d’un colloque du 14 mai 2001, à l’Université de Lille, sous la direction de Ch. Jamin, D. Maseaud, Dalloz, 2003

[53] J. Ghestin,  L’utile et le juste dans les contrat , D. 1982. c. 1.

[54] J. Flour, J.L. Aubert, É. Savaux, Droit civil. Les obligations. 2. Le fait juridique, 13e édition, Paris, Éd. Sirey, 2009, p. 144

[55] É Malaurie, Droit des obligations, op. cit.  p. 58

[56] Art. 1361, Avant-projet du reforme du droit des obligations et du droit de la prescription: “Le propriétaire, le détenteur ou l’exploitant d’un fonds, qui provoque un trouble excédant les inconvénients normaux du voisinage, est de plein droit responsable des conséquences de ce trouble

[57] J. Flour, J.L. Aubert, É. Savaux, op. cit., p. 145

[58] Ibidem

[59] Ph. Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, essai d’une théorie, Paris, Librairie Générale de droit et de Jurisrudence, 2000

[60] A se vedea L. Fin-Langer, Léquilibre contractuel, Paris, Librairie Générale de droit et de Jurisrudence, 2002

[61] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I-a, nr. 497/19 iulie 2010

[62] Publicată în Monitorul Oficial nr. 497/19 iulie 2010

[63] A se vedea S. Le Gac-Pech, La proportionnalité en droit privé des contrats, Paris, Librairie Générale de droit et de Jurisprudence, 2000

[64] Th. Léonard, Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles et interets légitimes. Un modèle de resolution basé sur l’oposabilité et la responsabilité civile, Bruxelles, Éd. Larcier, 2005

[65] Fr. Geny, Méthode d’intérpretation et sources en droit privé positif : essai critique, Librairie Générale de droit et de Jurisprudence, Paris, 1919, 2e éd. t. II, p. 173

[66] M. Planiol, G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, Paris, Éd. Librairie Générale de droit et de Jurisrudence, 1930, p. 785

[67] Laurent, Principes de droit civil, t. 20, 1887, p. 423

[68] C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ediţia a IX-a revizuită şi adăugită, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, pp. 146-147

[69] X. Pradel, Le prejudice dans le droit civil de la responsabilité, Éd. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 2004, p. 3

[70] Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, op. cit. p. 55

[71] Reglementarea dată de noul Cod de procedură civilă în materia abuzului de drept procesual civil reprezintă încă un argument pentru opinia potrivit căreia abuzul de drept poate fi săvârşit nu doar cu intenţie ci şi din culpă.

[72] “Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi”.

[73] Invocată în exces în faza precontractuală, buna-credinţă lipseşte într-o materie importantă a contractului, interpretarea, omisiune pe care o regăsim şi în Codul civil al Quebec. Dimpotrivă,  Principiile Unidroit (art. 4.8 lit.c) şi  Principiile Lando (art. 5:102 lit. g), trimit în mod expres la exigenţele bunei-credinţe în cadrul interpretării în contracte.

[74] În mod paradoxal, deşi introducerea termenului “vinovăţie” în limbajul juridic civil este motivată de uniformizarea terminologiei juridice la nivelul sistemului de drept, rezultatul obţinut este un veritabil haos terminologic chiar la nivelul noului Cod civil. În varianta Proiectului noului Cod civil adoptată de Senat la 13 09 2004 nu se vorbea de vinovăţie, termenul fiind impus în forma finală a Codului, fără însă a se modifica şi textele subsecvente care în mod firesc ar fi trebuit să facă trimitere la vinovăţie şi nu doar la culpă. Aşa se explică de ce în materia răspunderii pentru fapta proprie, art. 1358 noul Cod civil se referă la „criterii particulare de apreciere a culpei” şi nu ale vinovăţiei, cum s-ar fi cuvenit. Tot astfel, după ce noul Cod civil ne spune la art. 16 alin. 1 că “dacă prin lege nu se prevede altfel, persoana răspunde numai pentru faptele sale săvârşite cu intenţie sau din culpă”, când se referă la răspunderea contractuală, unde este introdusă o altă sintagmă nefericită, „vinovăţia debitorului”, enunţul normei de la art. 1547 noul Cod civil ne spune că “debitorul este ţinut să repare prejudiciile cauzate din culpa sa. Fie-ne îngăduit să întrebăm pe autorii acestor texte: de prejudiciile cauzate cu intenţie cine răspunde? Un exemplu şi mai grăitor pentru lipsa de coerenţă a noilor texte, necorelate între ele, îl reprezintă art. 1371 noul Cod civil privitor la culpa comună şi la concursul culpei cu alte cauze exoneratoare. Examinând textele celor două alineate vom avea să constatăm că, de fapt ele impun criterii de stabilire a despăgubirilor în raport de contribuţia cauzală a victimei, a autorului şi a cauzelor de exonerare. Textul este de inspiraţie franceză unde greşeala încorporează fapta. Şi că este aşa rezultă, cu puterea evidenţei, din aceea că, referindu-se la “culpa comună”, alin. 1 al art. 1371 noul Cod civil se referă la situaţia în care „victima a contribuit cu intenţie sau din culpă la cauzarea ori la mărirea prejudiciului..”, ceea ce este un non sens,  pentru a nu mai vorbi de faptul că, aşezând culpa alături de “alte cauze exoneratoare” textul are în vedere fapta autorului şi nu culpa propriu-zisă, cum, de această dată, rezultă în mod expres din text…

[75] M. Eliescu, Răspunderea civilă delictuală, Ed. Academiei, Bucureşti, 1972, p. 162. În acelaşi sens,  C. Bîrsan, op. cit., p. 181, L. Pop, Drept civil român. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Lumina Lex, 1998, p. 366

[76] I. Albu, V. Ursa, Răspunderea civilă pentru daunele morale, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1979, p. 24

[77] Potrivit art. 35 din Legea privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, Legea nr. 24/2000, republicata in 2004 “aceleaşi noţiuni se exprimă prin aceeaşi termeni

Published in: on Ianuarie 11, 2011 at 18:47  Lasă un comentariu  

NOUL COD CIVIL, ÎNTRE TRADIŢIE ŞI MODERNITATE ÎN PRIVINŢA TERMINOLOGIEI JURIDICE NORMATIVE

NOUL COD CIVIL, ÎNTRE TRADIŢIE ŞI MODERNITATE ÎN PRIVINŢA TERMINOLOGIEI JURIDICE NORMATIVE

  1. I. Spre o terminologie comună  a dreptului privat european

Dreptul a fost şi va fi întotdeauna intim legat de limbajul în care este exprimat, fiind pe bună dreptate numit „prelungirea necesară a conceptelor juridice”[1] Termenii vehiculaţi în cadrul fiecărui sistem de drept cu ajutorul limbajului, “vocabularul propriu al profesiunilor juridice”[2], exprimă, în mod fidel, atât opţiunile politice ale legiuitorului naţional, tradiţiile sale istorice, culturale, religioase, cât şi influenţele altor reglementări.

Piaţa comună pe care o presupune Uniunea Europeană presupune reguli şi principii comune aplicabile contractelor transfrontaliere, ceea ce face ca tot mai insistent să fie invocat un drept european al contractelor şi chiar unificarea întregului drept privat european. Până la construirea unui viitor Cod civil european, care ar presupune reglementări unice în domenii diverse, precum dreptul civil, dreptul comercial, dreptul muncii şi securităţii sociale, dreptul internaţional privat şi dreptul procesual civil, proiect temerar, privit cu rezerve de eurosceptici[3], obiectivul Uniunii europene îl constituie apropierea legislaţiilor europene. Pentru realizarea acestuia au fost emise o serie de directive în domenii speciale, transpuse în ordinea internă care au influenţat dreptul contractelor[4].  Concomitent, au fost elaborate o serie de proiecte de codificare a dreptului contractelor, începând cu Principiile Unidroit aplicabile contractelor comerciale internaţionale, continuând cu “Principiile dreptului european al contractelor”[5] elaborate de o echipă de universitari condusă de profesorul Ole Lando, propunerile Academiei privativiştilor de la Pavia conduşi de profesorul italian Giuseppe Gandolfi, intitulate “Codul European al contractelor”. Concomitent, Ante-proiectul francez de reformă a dreptului obligaţiilor şi a dreptului prescripţiei (Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription), un proiect ambiţios redactat de cunoscuţi teoreticieni ai dreptului sub conducerea profesorului Pierre Catala îşi propune adaptarea Codului civil francez, “constituţia civilă a Franţei”, la noile provocări la care este supus astăzi dreptul continental.

O dificultate majoră a realizării acestor proiecte o constituie terminologia juridică, domeniu în care a fost gândit Cadrul Comun de Referinţă redactat, într-o primă variantă, de o echipă condusă de profesorul german Christian von Bar. Comunicarea Comisiei Europene din 12 aprilie 2003, intitulată “Un drept european al contractelor mai coerent. Un plan de acţiune” a generat o serie de preocupări doctrinare menite să armonizeze terminologia juridică în dreptul contractual şi să fixeze un set de principii directoare. Sub egida Societăţii de legislaţie comparată şi Asociaţiei Henri Capitant a Prietenilor Culturii Juridice Franceze, o echipă de universitari francezi condusă de Bénédicte Fauvarque-Cosson şi Denis Mazeaud au elaborat volumul intitulat “Terminologia contractuală comună. Proiect de Cadru comun de referinţă”. Astfel, fiecare dintre cei doi competitori principali şi exportatori de soluţii juridice de pe piaţa dreptului european,  sistemul continental şi common law, este interesat să impună propriile tradiţii[6]. Cum prima versiune a Cadrului comun de referinţă reprezintă viziunea anglo-saxonă, la 26 aprilie 2010, prin Decizia 2010/233//UE, Comisia Europeană a înfiinţat un grup de experţi menit a îmbunătăţi această primă structură importantă a viitorului drept european al contractelor, aflată astăzi în plin proces de dezbatere doctrinară.

Deşi există o convergenţă a principiilor şi o apropiere a celor două sisteme de drept, continental şi cel insular, lipseşte limbajul neutru care să exprime o gândire juridică tot mai omogenă, într-un context plurilingvistic, în condiţii în care fiecare limbă a statelor membre ale Uniunii Europene, este egală cu celelalte. Din păcate, limba latină, atât de expresivă şi de concisă, sub care s-a impus ius commune în Europa, ţine de istoria dreptului, iar principiile dreptului roman fixate în adagii care dau culoare şi conciziune discursului juridic, sunt tot mai rar utilizate, în timp ce limba engleză invadează spaţiul juridic european, propulsată, printre altele, de generalizarea  informaţiei prin Internet, cel care a creat, mai rapid ca oricând, un limbaj propriu al comunicării. Circulaţia termenilor de la un sistem juridic la altul, de la un cod civil la altul, întâmpină dificultăţile majore ale traducerii, făcând să apară neologia traductivă[7], un fel de “esperanto” în domeniul dreptului.

  1. II. Unele opţiuni terminologice discutabile ale noului Cod civil

Apărut în această perioadă de efervescenţă a propunerilor de codificare a dreptului european al contractelor şi de căutare a unei terminologii juridice comune în condiţii de confruntare a celor două mari sisteme de drept, noul nostru Cod civil importă din plin, dar secvenţial, atât reglementări juridice ale altor coduri, precum Codul Quebec, Codul civil italian, Codul civil elveţian cât şi soluţii adoptate de Principiile Unidroit, Principiile dreptului european al contractelor. Rod al prestaţiei mai multor echipe de universitari, noile prevederi normative au fost supuse unor intervenţii succesive pe anumite instituţii şi texte normative, renunţându-se la o serie de enunţuri ale primei variante a Proiectului noului Cod civil publicat în anul 2004. Altele au fost reformulate prin utilizarea unor termeni noi, preluaţi uneori prin simpla lor traducere din alte coduri sau proiecte de codificare şi suprapuşi terminologiei tradiţionale, fapt care a afectat, atât sensul originar al termenilor împrumutaţi cât şi omogenitatea terminologică a noii codificări[8].

Ne propunem să surprindem doar câteva aspecte care, deşi ţin de limbajul juridic ales de autorii textelor normative ale noului Cod civil în câteva materii importante, presupun concomitent şi anumite luări de poziţie în domenii controversate ale dreptului civil.

1. “Subiectele de drept civil”. Norma de la art. 25 din noul Cod civil are ca denumire marginală “subiectele de drept civil” despre care alin. 1 ne spune că sunt “..persoanele fizice şi persoanele juridice”.

Sintagma aceasta nu este nouă, ea fiind folosită de majoritatea lucrărilor noastre de drept. S-a ajuns să se vorbească de subiecte de drept şi nu de subiecţi de drept, pentru că prima dintre exprimări sugerează, prin însăşi denumirea ei, ideea că dreptul nu se ocupă de om în sine ci de om în calitatea sa de persoană, de actor pe scena juridică, purtător sau virtual purtător de drepturi şi obligaţii[9]. Ideologia individualistă care animă instituţia drepturilor fundamentale ale omului face însă ca dreptul civil să se apropie astăzi tot mai mult de problemele existenţiale ale acestuia, privindu-l în sine[10], protejându-i “corpul uman, organele şi ţesuturile detaşate de el şi chiar durerea fizică sau psihică”[11], valori care nu sunt mereu aceleaşi, aşa cum nici sensibilitatea umană nu este egală, nu poate fi standardizată precum drepturile patrimoniale. Regula infans conceptus…ne spune că omul poate fi subiect de drept doar dacă se naşte viu şi este viabil.

S-ar părea că noul Cod civil are în vedere această evoluţie atunci când, în cadrul persoanei fizice se referă la “respectul fiinţei umane” şi nu la “respectul persoanei fizice”. Opţiunea este însă întâmplătoare, nefăcând decât să evidenţieze lipsa de consecvenţă terminologică pentru că doar denumirea capitolului II din titlul II, “persoana fizică”, se referă la drepturile fiinţei umane în timp ce secţiunile următoare ale aceluiaşi capitol au în vedere drepturile persoanei: dreptul la viaţă, la integritate, la viaţă privată, la demnitate, dreptul de a fi respectată şi după deces, celelalte secţiuni se referă la dreptul la viaţă la sănătate şi la integritate ale persoanei fizice.

Aşa cum am văzut, doctrina românească de drept civil agrează  în mare parte sintagma “subiecte de drept”[12]. Sunt însă şi autori care, analizând structura raportului juridic civil, au în vedere subiecţii acestuia. Astfel, profesorul Ovidiu Ungureanu, cel care s-a ocupat cu predilecţie de drepturile persoanei fizice, după ce în manualul din 2003 are în vedere “subiectele de drept civil[13], ulterior, în anul 2007, în cadrul unei ediţii subsecvente, vorbeşte de “subiecţii raportului juridic civil”[14], formulă pe care o găseşte preferabilă. Putem presupune că distinsul autor a avut în vedere aceeaşi realitate, aceea că în spatele persoanei se află întotdeauna omul, cel care este singurul purtător de drepturi şi obligaţii civile, astfel că acordul trebuie făcut între om şi subiect şi nu între persoană şi subiect. Per a contrario, dacă de fiecare dată ar trebui să ne raportăm la calitatea participanţilor în cadrul diverselor raporturi juridice, am ajunge să vorbim de “subiectele contractului”, „subiectele procesuale”, „subiectele plăţii” etc. exprimări inadecvate care în vorbirea curentă au un înţeles cu totul diferit. Ultima dintre sintagmele de mai sus, “subiectele plăţii”, este folosită în cadrul denumirii pe care noul Cod civil o dă Secţiunii a 2-a din capitolul I al titlului V, „executarea obligaţiilor”. Ea este nepotrivită, nu doar din perspectiva deja analizată mai sus ci şi pentru că printre “persoanele care pot face plata”, denumirea marginală a art. 1472 din noul Cod civil, se află “chiar şi un terţ în raport cu acea obligaţie”, cum ne spune chiar textul normei. Or, terţa “persoană” nu face plata în considerarea vreunui raport juridic preexistent pentru a o considera subiect al acestuia ci ea devine subiect prin faptul plăţii, având acţiune în regres împotriva debitorului.

Sunt acestea motive pentru care nu putem fi de acord cu opinia tradiţională, pe care cu toţii am împărtăşit-o până la un moment dat, potrivit căreia ambele exprimări (subiecţi/subiecte) sunt corecte. Putem accepta că o serie de termeni din vorbirea curentă căpătă un înţeles tehnic în limbajul juridic dar credem că termenii împrumutaţi de drept n-ar trebui folosiţi într-un sens mult diferit de cel obişnuit, mai ales acolo unde avem alternative de exprimare. În ce ne priveşte, expresia “subiecte de drept” n-ar putea desemna decât teme ale dreptului, în timp ce participanţii la raporturice juridice nu pot fi decât subiecţi ai acestora. Un argument de autoritate ni-l oferă Dicţionarul ortografic ortoepic şi morfologic al limbii române întocmit de Institutul de Lingvistică “Iorgu Iordan” al Academiei Române potrivit căruia pluralul substantivului subiect este subiecţi şi nu subiecte. Este şi alegerea unui alt cod recent, Codul de procedură penală, care, la art. 32 prevede că “părţile sunt subiecţi procesuali…” şi nu subiecte procesuale. Asemenea opţiuni terminologice diferite în cadrul codificărilor sunt accidente mici care pot avea urmări grave în planul rigorii normative a sistemului de drept în ansamblul său, motiv pentru care milităm pentru generalizarea sintagmei “subiecţi de drept civil” şi, pe un plan mai larg, “subiecţi ai raportului juridic”, atât în legislaţie cât şi în doctrină. Chiar dacă discuţia ar putea părea frivolă, noi credem că un sistem de drept, mai ales unul despre care pretindem că a fost reformat, trebuie să se recomande prin coerenţă terminologică, cu atât mai mult când este vorba de termeni care se constituie în instrumente primare ale discursului juridic, normativ sau doctrinar.

2. “Respectul fiinţei umane şi al drepturilor ei inerente”. Este denumirea capitolului II al titlului II dedicat persoanei fizice de noul Cod civil, materie în care au fost operate cele mai severe intervenţii pe textele propuse de prima variantă a Proiectului noului Cod civil, publicat în anul 2004, atât în ce priveşte terminologia cât şi sistematizarea normelor, aspecte asupra cărora supunem atenţiei  câteva observaţii:

-pe lângă lipsa de corelare a terminologiei sub care sunt sistematizate drepturile care constituie obiectul de reglementare, ideea de „respect” este o formulă de import, preluată din Codul civil al Quebec. Numai că, pentru a ajunge la respectul datorat unor drepturi ale persoanei şi valori ale acesteia, acest cod luat ca model de reglementare, pleacă de la câteva enunţuri generale privind asemenea drepturi, folosinţa şi exerciţiul lor. Succesiunea logică a enunţurilor, n-ar trebui să înceapă cu respectul faţă de ceva care nu este mai întâi definit. Apoi, ideea însăşi de a invoca “respectul” în cadrul denumirii capitolului II, titlul II şi al secţiunilor a 3-a şi a 4-a din noul Cod civil este discutabilă. Juridic, respectul drepturilor inerente persoanei se traduce în obligaţia impusă celor cărora ele sunt opozabile. Ea îşi găseşte locul în cadrul dispoziţiei normei şi nu în denumirea materiei supusă reglementării. Apoi, dacă s-a apreciat totuşi, că o asemenea formulă este preferabilă pentru că avansează imperativul respectării drepturilor menţionate odată cu denumirea secţiunii sub care sunt aşezate normele, consecvenţa terminologică ar fi cerut ca aceeaşi exprimare să se repete la orice alte drepturi esenţiale ale persoanei. Or, autorii textelor normative se conformează doar parţial acestei exigenţe autoimpuse, pentru că, în timp ce secţiunea a 3-a este denumită “respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei umane” iar secţiunea a 4-a “respectul datorat persoanei umane şi după decesul său”, secţiunea a 2-a nu se mai aliniază ideii de respect, intitulându-se doar “drepturile la viaţă, la sănătate şi la integritate ale persoanei fizice”, aşa cum ar fi trebuit să fie denumit întregul capitol.

O asemenea denumire a secţiunii a 2-a, este însă şi temerară pentru că, anunţând, de exemplu, dreptul la viaţă ca obiect al protecţiei juridice, se lasă aşteptată o reglementare, dacă nu exhaustivă, măcar semnificativă a acestui drept fundamental referitoare la o serie de aspecte actuale care au făcut obiectul unor interesante dezbateri în doctrină şi jurisprudenţă, diferit reglementate de legislaţiile civile europene, cum este cazul dreptului la viaţă al copilului nenăscut, dreptul de a muri etc. Or, dreptului la viaţă nu-i este rezervat niciun articol, fiind inclus, inter alia, în sintagma “drepturile inerente fiinţei umane”, despre care se afirmă la art. 61 din noul Cod civil că “sunt garantate şi ocrotite în mod egal de lege”. Atenţia noului legiuitor este astfel inegal distribuită drepturilor inerente fiinţei umane, fiind focalizată pe atingerile vieţii private, în total dezacord cu ordinea de preferinţă a Codului civil din Quebec care a inspirat noua reglementare. Faptul că dreptul la viaţă privată s-a dovedit a fi o temă de mare impact mediatic, fiind mult dezbătută în presă, de cele mai multe ori cu accente emoţionale şi partizane, n-ar fi trebuit să determine o tratare atât de inegală a celorlalte drepturi fundamentale care ţin de însăşi existenţa persoanei fizice;

-simpla traducere a unor sintagme folosite de Codul Quebec duce la exprimări incorecte din punctul de vedere al gramaticii româneşti. În loc să exprime imperativul respectului datorat fiinţei umane, textul actual induce ideea contrară, aceea că fiinţa umană ar fi cea care datorează  cuiva respect[15]. Altul era înţelesul dacă textul se referea la “respectarea fiinţei umane şi a drepturilor ei inerente” sau formula “respectul datorat fiinţei umane şi drepturilor ei inerente”, aşa cum, secţiunea a 4-a este denumită, corect de această dată anume “respectul datorat persoanei şi după decesul său”. Pentru aceleaşi motive, exprimarea corectă pentru Secţiunea a 3-a ar fi fost “respectarea vieţii private şi a demnităţii persoanei” şi nicidecum “respectul vieţii private şi al (!) demnităţii persoanei umane”, o exprimare prea contorsionată pentru un cod civil;

-printr-o sistematizare nereuşită a drepturilor care ţin de existenţa persoanei fizice, noul Cod civil introduce o serie de distincţii discutabile în această materie. După ce întregul capitol II din titul II este dedicat drepturilor inerente fiinţei umane, la art. 61 alin. 1, denumit  garantarea drepturilor inerente fiinţei umane, sunt avute în vedere doar viaţa, sănătatea şi integritatea fizică şi psihică. Apoi, deşi la art. 58 din n. C. c. sunt inventariate drepturile personalităţii, în care sunt incluse dreptul la viaţă, la sănătate, la integritate fizică şi psihică, dreptul la respectarea vieţii private, precum şi dreptul la propria imagine, când se referă la ocrotirea personalităţii umane, printr-o exprimare generală şi imprecisă, art. 252, noul Cod civil, ne spune, de această dată, că persoana fizică are dreptul la ocrotirea “valorilor  strâns legate de fiinţa umană cum sunt: viaţa, sănătatea, integritatea fizică, demnitatea, intimitatea vieţii private, creaţia ştiinţifică, artistică, literară şi tehnică, precum şi a oricăror alte drepturi nepatrimoniale”. Asemenea enunţuri adaugă mult fum într-o ceaţă deja existentă în materie, mai ales după ce art. 252 din noul Cod civil include în “drepturile strâns legate de fiinţa umană”, printre altele,  “orice opere de creaţie precum şi oricare alte drepturi nepatrimoniale”.

Pe de altă parte, pretenţia de a epuiza drepturile personalităţii, o materie atât de delicată şi de nuanţată, este excesivă, depăşind chiar şi reglementarea care a inspirat noul Cod civil. Titlul II al primei cărţi din Codul civil Quebec, este denumit mai precaut “anumite drepturi ale personalităţii” şi nu “drepturile personalităţii”. Să nu uităm că termenul “personalitate” este el însuşi polisemantic. Pe de o parte, desemnează aptitudinea persoanei de a fi titular de drepturi şi obligaţii, pe de altă parte termenul trimite la drepturile inerente persoanei fizice, egale între ele. Un al treilea înţeles al noţiunii de personalitate, de regulă mai puţin avut în vedere de dreptul civil şi mai mult de dreptul penal, este acela care vizează particularităţile individului, tot ce îl deosebeşte de ceilalţi, alcătuirea lui fizică, morală, intelectuală, în cadrul unei individualităţi incomparabile, inconfudabile şi irepetabile. Această distincţie o regăsim în materia prejudiciilor morale, cele care se concrezizează în vătămări ale unor valori morale strict personale, zone în care sensibilitatea oamenilor este mereu alta, ceea ce face ca şi tratamentul juridic să fie diferit, în raport de asemenea particularităţi;

-referindu-se la dreptul la demnitate, textele normative îl denumesc diferit: în timp ce art. 58, noul Cod civil include printre drepturile personalităţii dreptul la  „onoare şi reputaţie”, art. 72 este denumit “dreptul la demnitate”, drept care, potrivit alin. 2, priveşte… onoarea şi reputaţia;

-deşi dreptul la libera exprimare nu este inclus printre drepturile inerente fiinţei umane, cum s-ar fi cuvenit, apare inclus de art. 70, Secţiunea a 3-a, în ceea ce noul Cod civil numeşte “respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei umane”, fără să rezulte legătura dintre libertatea de exprimare şi dreptul la viaţă privată. O asemenea relaţie o regăsim în norma de la art. 30 pct. 6 din Constituţia României, potrivit căreia  “libertatea de exprimare nu poate prejudicia demnitatea, onoarea, viaţa particulară a persoanei şi nici dreptul la propria imagine”. În lipsa acestor limite ale dreptului la liberă exprimare, includerea lui în Secţiunea a 3-a din noul Cod civil şi omiterea lui din enumerările anterioare ne apar cu  greu explicabile.

3. Încălcarea dreptului prin “atingere”, “vătămare”, “lezare”.

Sintagma  generică şi tradiţională “încălcarea dreptului” este de multe ori înlocuită în noul Cod civil cu exprimări precum “atingerea” dreptului sau a interesului, “lezarea” dreptului, termeni care sunt uneori sinonimi cu  “încălcarea”, cu “vătămarea” dreptului, alteori nu. O asemenea diversitate de formule introduce în terminologia juridică distincţii, fie artificiale, fie inexacte, afectând precizia unora dintre enunţurile normative.

„Atingerea” este un termen pe care îl întâlnim  în materia drepturilor la viaţă, la sănătate şi la integritate ale persoanei fizice, la art. 62 alin. 1 din noul Cod civil potrivit căruia “nimeni nu poate aduce atingere speciei umane[16], la art. 64 privind „atingerea integrităţii fiinţei umane”, la art. 72 în materia oricărei “atingeri aduse onoarei şi reputaţiei”, sau art. 74, normă care inventariază mai multe “atingeri  aduse vieţii private”.

În opinia noastră, termenul “atingere” folosit de noul Cod civil este inadecvat pentru mai multe motive:

-în primul rând, cuvântul acesta desemnează, atât faptele prin care sunt încălcate drepturile la viaţă privată şi la demnitatea persoanei umane cât şi consecinţele acestora, contrar unei exigenţe impusă de normele de tehnică legislativă care ne spune că termenii juridici trebuie folosiţi cu acelaşi înţeles;

-sensul acestui termen în limba franceză este diferit de corespondentul său românesc. Potrivit dicţionarului explicativ al limbii române, cuvântul “atingere” înseamnă, în primul rând, acţiunea de “a lua contact direct (dar superficial), uşor sau în treacăt, cu un lucru sau o suprafaţă”, spre deosebire de înţelesul obişnuit al termenului francez “atteinte” care are un sens mai ofensiv[17]. Aici el desemnează  acţiunea prin care se aduce cuiva un prejudiciu, vătămarea, lezarea, cât şi rezultatul păgubitor, înţeles pe care termenul echivalent românesc îl dobândeşte doar la figurat. În definiţia dată de un dicţionar juridic francez, frecvent utilizat de doctrina de drept civil[18], termenul “atteinte” desemnează “acţiunea dirijată contra a ceva sau a cuiva prin mijloace directe”, acţiune care poate fi “materială (degradare), imaterială (injurii), corporală (rănire), juridică (spoliere), cât şi rezultatul prejudiciabil al acestor acţiuni, paguba, prejudiciul”[19]. Fiind polisemantic, acest termen ar fi trebuit evitat, sau, dacă s-ar fi apreciat că este preferabil celor tradiţionali “încălcare” sau, după caz, “vătămare”, era nevoie ca, în prealabil, să-i fi fost definit înţelesul, aşa cum impune o altă cerinţă de tehnică legislativă potrivit căreia „dacă o noţiune sau un termen nu este consacrat sau poate avea înţelesuri diferite, semnificaţia acestuia în context se stabileşte prin actul normativ ce le instituie, în cadrul dispoziţiilor generale sau într-o anexă destinată lexicului respectiv, şi devine obligatoriu pentru actele normative din aceeaşi materie”[20];

-noul Cod civil întrebuinţează doar secvenţial termenul ambiguu “atingere”, evitându-l în materii conexe celei mai sus evocate, ceea ce, din nou, pune în cauză omogenitatea limbajului juridic, contrar prevederii de la art. art. 35 alin. 1 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, potrivit căruia “în limbajul normativ aceleaşi noţiuni se exprimă numai prin aceeaşi termeni”. Astfel, art. 253 din noul Cod civil se referă la “persoana fizică ale cărei drepturi nepatrimoniale au fost lezate sau ameninţate…” şi nu atinse sau cărora le-au fost aduse atingere, la fel cum, art. 255 alin. 6 are în vedere “… apărarea dreptului nepatrimonial încălcat” şi nu a dreptului care a fost atins. Este proba evidentă că aceste texte aparţin unor autori diferiţi şi că ele n-au fost corelate;

-includerea printre atingerile vieţii private la art. 74 lit.a,  “luarea din aceasta (din locuinţă, s.n.) a oricărui obiect fără acordul celui care o ocupă în mod legal”[21], după modelul de la art. 36 punctul 1 din Codul civil Quebec, este discutabilă, în condiţiile în care o astfel de faptă constituie infracţiunea de furt, despre care, cu greu s-ar putea spune că este îndreptată şi împotriva vieţii private. Dreptul la viaţă privată este încălcat din momentul intrării sau refuzului de a părăsi locuinţa, astfel că faptele ulterioare nu fac decât să se suprapună acestei imixtiuni;

-atingerile pot fi, atât vătămătoare pentru interesele victimei, cum este cazul prevăzut de art. 1359 din noul Cod civil, cât şi independente de orice prejudiciu, cum sunt cele de la art. 74 ceea ce face ca termenul nou introdus să fie ambiguu şi să afecteze precizia exprimării normative;

-înainte de a le enumera la art. 74 din noul Cod civil. era preferabil ca, printr-un enunţ de principiu, ele să fie definite, în care să se prevadă caracterul lor ilicit, evitându-se repetarea de fiecare dată a sintagmelor “fără drept” sau “fără acord” la toate cele zece fapt inventariate. Opţiunea este în dezacord cu prevederea de la art. 69 din noul Cod civil, care, de această dată, are în vedere „atingerea ilicită”, singura care poate îndreptăţi instanţa să ia măsurile necesare pentru încetarea acesteia. Pentru că norma instituie un principiu care priveşte nu doar drepturile integrităţii corpului uman ci şi toate drepturile personal nepatrimoniale, ea ar fi trebuit inclusă în “dispoziţiile comune” privind drepturile personalităţii. Aceeaşi consecvenţă ar fi trebuit să determine ca şi denumirea de la art. 74 din noul Cod civil privind “atingeri ilicite” şi nu la orice atingeri ale drepturilor, exprimare mult prea generală şi echivocă;

– altă obiecţie priveşte caracterul eliptic al denumiri marginale a art. 75 din noul Cod civil,“limite”. Să fie vorba de limitele drepturilor prevăzute în această secţiune, aşa cum am fi înclinaţi să credem citind alineatul 1 al normei sau de limitele sancţiunii unor încălcări ale acestor drepturi, cum rezultă din prevederea de la alineatul 2? Întrebarea putea fi evitată dacă textul ar fi adoptat soluţia prevăzută de art. 8 paragraful 2 din Convenţia europeană a drepturilor omului, care foloseşte termenul de “ingerinţă”[22]. În limba română, termenul “imixtiune” are, de această dată, acelaşi înţeles şi îl regăsim folosit de noul Cod civil la art. 71, privitor la dreptul la viaţă privată, alin. 2, potrivit căruia “nimeni nu poate fi supus unei imixtiuni în viaţa intimă, personală sau de familie…”. În acest context normativ, nu se înţelege de ce art. 75, în loc să se refere generic la nişte „limite”, nu are în vedere imixtiuni licite sau legitime.  Iar dacă autorii textelor au ţinut să preia tale quale, terminologia Codului Quebec, se putea folosi sintagma atingeri licite sau atingeri legitime, aşa cum o face Codul civil elveţian prin art. 28 indice 1, alin. 1 care prevede că “cel care a suferit o atingere ilicită a personalităţii sale poate acţiona în justiţie orice persoană care a participat”. La alin. 2 al aceluiaşi text. se prevede că “atingerea este ilicită când nu este justificată prin consimţământul victimei, de un interes preponderent privat sau public sau de lege”. Odată ce au fost listate atingerile vieţii private la art. 74, norma de la art. 75 n.C.c., cea care instituie excepţiile, ar fi trebuit să prevadă care dintre ele „nu constituie atingeri aduse vieţii private” şi nu „încălcare a drepturilor prevăzutee în această secţiune…”.

Prin urmare, pentru a fi considerată atingere a vieţii private, imixtiunea sau ingerinţa trebuie să fie ilicită, sau, dacă se preferă o formulă mai generală, nelegitimă, în timp ce opusul acestora, ingerinţele legitime, deşi sunt încălcări ale dreptului la viaţă privată, nu sunt sancţionate. Dacă vom admite că, în cazul interceptării convorbirilor, nu ne aflăm în faţa unei încălcări a dreptului la viaţă privată doar pentru că legea permite ingerinţa,  vom acredita ideea că drepturile omului sunt lăsate la discreţia autorităţii, când de fapt, ele sunt drepturi naturale, opozabile autorităţii. Orice limite sau condiţionări privesc doar exerciţiul dreptului şi nu existenţa lui ca atare, aşa cum o spune paragraful 2 al art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului;

-alteori, atingerea este asimilată vătămării. Preferinţa autorilor noilor texte normative pentru acest termen este prezentă şi în materia răspunderii delictuale. Potrivit  prevederii de la art. 1359 din noul Cod civil, normă care poartă ca denumire marginală „repararea prejudiciului constând în vătămarea unui interes”,  “autorul faptei ilicite este obligat să repare prejudiciul cauzat şi când acesta este urmare a atingerii aduse unui interes al altuia”[23]. Nici aici termenul “atingere” nu conferă mai multă precizie exprimării normative. Dimpotrivă. În ce ar consta atingerea unui interes decât vătămarea lui? Coerenţa limbajului juridic impune folosirea aceloraşi termeni juridici, chiar cu riscul repetării lor, aşa cum se întâmplă în cadrul unui alt text normativ, cel de la art. 1360 din noul Cod civil. privind legitima apărare, când sintagma care o desemnează apare, atât în denumirea normei cât şi în ipoteza descrisă a acesteia;

– o altă distincţie regretabilă introdusă de noul Cod civil este aceea între “a vătăma şi a păgubi”. Definiţia dată abuzului de drept la art. 15 din noul Cod civil ne spune că “niciun drept nu poate fi exercitat cu scopul de a vătăma sau păgubi pe altul, ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei credinţe”. Este cu greu explicabilă ignorarea înţelesului pe care îl are termenul “vătămare” în limba română. Potrivit dicţionarului explicativ al limbii române, a vătăma înseamnă, atât a dăuna sănătăţii şi integrităţii corporale cât şi a cauza pagube, a leza. Intenţia autorilor textului de a distinge între afectarea morală şi cea materială nu este susţinută de termenii folosiţi, căci a vătăma nu înseamnă doar a leza moral ci şi a păgubi[24]. Opţiunea autorilor este surprinzătoare şi pentru că textul care i-au inspirat, art. 7 din Codul civil Quebec, nu face această distincţie, dispunând că “niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma pe altul sau de o manieră excesivă şi nerezonabilă…”

Nici enunţul propriu-zis nu se află în afara oricărei critici. Chiar dacă textul este de împrumut, exprimarea privind exercitarea dreptului “în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe” nu comunică destul de clar distincţia netă între cele două maniere de exercitare a dreptului, astfel că, la prima lectură a textului, s-ar putea înţelege că ambele exercitări ale dreptului ar fi subordonate scopului avut în vedere de  titular, când de fapt, intenţia autorilor a fost de a le distinge net, combinând cele două concepţii privind abuzul de drept: concepţia subiectivă, care presupune intenţia malefică a titularului şi concepţia obiectivă, care vede abuzul în orice exercitare nerezonabilă şi excesivă a dreptului. Din această perspectivă, definiţia abuzului de drept dată de Proiectul noului Cod civil în versiunea aprobată de Senat, este preferabilă pentru că ea operează o distincţie netă între cele două forme de exercitare a drepturilor: cu intenţia vătămării altuia şi, după caz, într-o manieră excesivă, nerezonabilă, contrară bunei-credinţe. Privită din punctul de vedere al normelor de tehnică legislativă, în opinia noastră, definiţia abuzului de drept ar fi trebuit precedată de un prim enunţ afirmativ care să prevadă regula că drepturile subiective sunt recunoscute doar dacă sunt exercitate cu bună-credinţă şi conform finalităţii pentru care au fost instituite, urmând ca apoi, printr-o normă subsecventă, să se prevadă că exercitarea în alte condiţii a acestor drepturi şi anume cu intenţia de a prejudicia moral sau patrimonial pe altul precum şi exercitarea excesivă şi nerezonabilă a drepturilor, constituie abuz de drept;

-un termen substituit de noul Cod civil “vătămării” este „lezarea”. Norma de la art. 253 din noul Cod civil, denumită “măsuri de apărare” prevede la alin. 1 că “persoana fizică ale cărui drepturi nepatrimoniale au fost lezate ori ameninţate poate cere oricând instanţei…” măsurile prevăzute în continuare. Acelaşi termen este folosit la alin. 2 al acestei norme, la art. 254 alin. 2 din noul Cod civil.

Chiar dacă termenul “lezare” pare mai potrivit în materia drepturilor personal nepatrimoniale pentru că sugerează urmările preponderent morale ale încălcării acestora, el rămâne subordonat ideii generice de “vătămare”, care semnifică, printre altele şi “lezarea”.

Un alt termen “încălcăre”, este folosit uneori cu acelaşi înţeles cu “atingerea dreptului”, alteori cu înţeles diferit. Acelaşi înţeles al celor doi termeni îl găsim la art. 253 alin. 3 din noul Cod civil potrivit căruia “..cel care a suferit o încălcare a unor asemenea drepturi (prevăzute de art. 252, s.n.) poate cere instanţei să-l oblige pe autorul faptei să îndeplinească orice măsuri socotite necesare de către instanţă spre a ajunge la restabilirea dreptului atins..”[25]. Deşi nu era nevoie, autorii textului dublează fără nicio explicaţie raţională termenul „încălcare” cu „dreptul atins”. Într-o exprimare logică, restabilirea priveşte dreptul încălcat, cel avut în vedere de ipoteza normei şi nu dreptul atins. O eventuală preocupare de a evita repetarea sintagmei „drept încălcat” nu poate fi convingătoare, în condiţiile în care, acelaşi text, foloseşte în mod repetat un alt cuvânt, „instanţă”, deşi, acesta din urmă putea fi uşor evitat. Tot astfel,  art. 69 din noul Cod civil foloseşte sintagma “atingere ilicită” în acelaşi înţeles cu “încălcarea dreptului”.

În sens contrar, art. 75 din noul Cod civil prevede că “nu constituie o încălcare a drepturilor prevăzute în această secţiune atingerile care sunt permise de lege sau de convenţiile şi pactele internaţionale privitoare la drepturile omului la care România este parte.”

O altă exprimare discutabilă a noului Cod civil este cea de la art. 253 alin. 3 potrivit căreia “…cel care a suferit o încălcare (s.n.) a unor asemenea drepturi poate cere…” De această dată, încălcarea priveşte urmarea faptei, iar ideea că titularul ar „suferi” încălcarea, este nepotrivită.

Distincţia pe care autorii textelor o fac între atingere şi încălcare este neproductivă. Afirmaţia în sine că atingerile care sunt permise de lege sau de convenţiile internaţionale privitoare la drepturile omului la care România este parte nu constituie o încălcare a drepturilor, este, în opinia noastră, parţial adevărată. La o examinare atentă a faptelor de la art. 74 noul Cod civil, vom observa că o bună parte dintre ele privesc fapte care încalcă drepturi de care titularul poate dispune, unde se verifică regula volenti non fit iniuria. Astfel, intrarea, rămânerea într-o locuinţă, cu consimţământul celui care o ocupă legal, captarea imaginii sau a vocii unei persoane, având consimţământul acesteia, precum şi celelalte fapte care se săvârşesc cu acordul titularului, nu pot fi considerate atingeri ale vieţii private. Când este însă vorba de interceptarea fără drept a unei convorbiri private, prevăzută la art. 74 lit b, n.C.c. sau de ţinerea vieţii private sub observaţie, prin orice mijloace, prevăzută de lit. e din acelaşi text, fapte pentru care se cere aprobarea unor organe abilitate, altele decât titularul dreptului, ele rămân încălcări ale dreptului la viaţă privată, chiar dacă legea, în sens larg, admite aceste imixtiuni în exercitarea dreptului.

În opinia noastră, orice imixtiune, justificată sau nu, rămâne o încălcare a dreptului la viaţă privată, astfel că ideea de a contrapune atingerea dreptului, încălcării acestuia complică inutil terminologia juridică în materie.

4. “Vinovăţia debitorului”. Noul Cod civil introduce în terminologia juridică civilă noţiunea de “vinovăţie”, definind-o la art. 16, după modelul Codului penal. Reacţiile n-au întârziat să apară. Autoarea unui studiu recent afirmă, pe bună dreptate, că “preluarea definiţiilor din materia dreptului penal nu face decât să redeschidă “cutia Pandorei” privind controversele existente asupra conţinutului acestei noţiuni”[26].

Singurul efect cert al acestei “inovaţii” este bulversarea terminologiei juridice tradiţionale. Perspectiva unui eventual principiu al “răspunderii civile pentru vinovăţie”, cum ar urma să fie el numit în noua ordine terminologică instituită, este în dezacord cu evoluţia generală a răspunderii civile, tot mai obiectivă şi deci mai puţin interesată de investigarea laturii subiective a faptei, cu toate nuanţele pe care aceasta le presupune spre a vedea dacă făptuitorul a prevăzut, a urmărit, a acceptat sau nu rezultatul prejudiciabil. Răspunderea civilă rămâne orientată către interesele victimei de a fi repusă in statu quo ante, în timp ce răspunderea penală este interesată de sancţionarea cât mai adecvată a făptuitorului.

Noua reglementare se delimitează de toate proiectele de codificare europeană a dreptului obligaţiilor, chiar şi de principalul model avut în vedere, Codul civil al Quebec. Astel, Principiile dreptului european al răspunderii civile (Principles of European Tort Law) conservă noţiunea tradiţională de “fault” (faute”), greşeală,  prin enunţul de la art. 4:102 potrivit căruia “orice persoană care încalcă, cu intenţie sau din neglijenţă, standardul cerut angajează răspunderea pentru greşeală”, în timp ce art. 1457 alin. 2 din Codul civil Quebec îl face responsabil pe cel care, nesocotind uzanţele sau legea, cauzează altuia prin greşeala sa, un prejudiciu corporal, moral sau material.

Impunerea vinovăţiei în limbajul juridic civil pare a avea acelaşi efect de respingere a unei grefe nereuşite. Efectul pare a fi resimţit şi de autorii noului Cod civil, care s-au mulţumit doar să enunţe noul concept, fără să-l integreze în economia generală a noilor texte normative. Cum ar putea fi altfel interpretată poziţia acestora când, după ce se instituie răspunderea pentru vinovăţie, ceea ce ar fi necesitat reformularea tuturor normelor răspunderii civile delictuale, continuă să se raporteze la culpă şi nu la vinovăţie? Astfel, la art. 1357 alin. 2 din noul Cod civil se prevede că “autorul prejudiciului răspunde pentru cea mai uşoară culpă”, actualizând celebrul adagiu “in Lege Aquilia et culpa levissima venit”?

Şi mai grăitor pentru afirmaţia noastră anterioară este că la art. 1358 din noul Cod civil sunt enunţate „criterii particulare de apreciere a culpei”. De ce ar fi necesare asemenea criterii dacă autorul răspunde pentru cea mai uşoară culpă? Apoi, sub aspect formal, dacă se aduce o noutate în materie şi se introduc criterii “particulare”, ele n-ar fi trebuit enunţate? Or, citind textul normei, aflăm că este vorba de „împrejurările în care s-a produs prejudiciul, străine de persoana autorului faptei…” exprimare mult prea generală şi imprecisă pentru a servi la ceva. De fapt, relevanţa unor asemenea împrejurări străine persoanei autorului, numite de doctrina franceză “circumstanţe exterioare”[27], cum ar fi dispoziţia legii, ordinul superiorului, consimţământul victimei, priveşte de fapt stabilirea întinderii reparaţiei şi nu „aprecierea culpei”. Dacă în dreptul penal o astfel de investigaţie este importantă pentru individualizarea pedepsei, în dreptul civil, de regulă, măsura reparaţiei o dă chiar întinderea prejudiciului suferit de victimă, pentru a nu mai vorbi de răspunderea contractuală, unde, potrivit art. 1548 din noul Cod civil “culpa debitorului unei obligaţii contractuale se prezumă prin simplul fapt al neexecutării”.

Tendinţa doctrinei noastre de a folosi o terminologie unică în materia răspunderii, împrumutarea unor soluţii şi termeni din domeniul dreptului penal ni se par a fi nepotrivite având în vedere finalităţile diferite ale celor două feluri de răspundere.

Un exemplu şi mai grăitor pentru lipsa de coerenţă a noilor texte, necorelate între ele, îl reprezintă art. 1371 din noul Cod civil privitor la culpa comună şi la concursul culpei cu alte cauze exoneratoare. Examinând textele celor două alienate, vom avea să constatăm că, de fapt ele impun criterii de stabilire a despăgubirilor în raport de contribuţia cauzală a victimei, a autorului şi a cauzelor de exonerare. Textele sunt de inspiraţie franceză unde greşeala încorporează fapta. Şi că este aşa rezultă, cu puterea evidenţei, din aceea că, referindu-se la “culpa comună”, alin. 1 al normei mai sus evocate, se referă la situaţia în care „victima a contribuit cu intenţie sau din culpă la cauzarea ori la mărirea prejudiciului..”, ceea ce este un non sens,  pentru a nu mai vorbi de faptul că, aşezând culpa alături de “alte cauze exoneratoare” textul are în vedere fapta autorului şi nu culpa propriu-zisă, cum, de această dată, rezultă în mod expres din text.

În materia răspunerii contractuale, “vinovăţia debitorului” este distinct tratată, alături de prejudiciu, sugerându-se doar, că ar fi una dintre condiţiile acesteia, în timp ce art. 1547 din noul Cod civil ne spune că “debitorul este ţinut să repare prejudiciile cauzate din culpa sa (s.n.)”, pentru ca să aflăm din lectura normei următoare, la art. 1548 din acelaşi Cod că, de fapt, culpa este prezumată.

Ultima mostră de inconsecvenţă terminologică dintr-o paletă mai largă de exprimări improprii, o constituie coliziunea dintre două norme importante pentru dreptul civil: după ce la art. 16 din noul Cod civil este definită vinovăţia, printr-un enunţ plasat în capitolul III numit “interpretarea şi efectele legii civile”, deci o opţiune de principiu care ar fi trebuit respectată de toate normele subsecvente, art. 1457 din acelaşi Cod are ca denumire marginală “culpa debitorului” iar enunţul propriu-zis ne spune că „debitorul este ţinut să repare prejudiciile cauzate din culpa (s.n.) sa”…

5. Obligaţii – datorii.  Potrivit manualelor de drept, termenul “obligaţie” desemnează în sens larg, “raportul juridic, în conţinutul căruia intră atât latura activă, care este dreptul de creanţă ce aparţine creditorului, cât şi corelativul acestui drept, adică latura pasivă a raportului, care este “datoria ce incumbă debitorului”[28], astfel că, din punctul de vedere al debitorului “acest raport apare ca o datorie (obligaţie în sens restrâns)”[29].

În terminologia juridică românească, termenul “datorie” este ambiguu. El desemnează, în principal, “suma de bani sau orice alt bun datorat cuiva”, termenul fiind sinonim cu obligaţia. În sens larg, datoria este tot ce cade în sarcina cuiva, tot ce trebuie să facă sau să nu facă o persoană, având ca repere legea sau morala, spre deosebire de obligaţie care este o datorie sancţionată juridic, o legătură de drept (vinculum iuris). Din nevoia de a distinge între datoria ca sumă de bani şi datoria de a respecta convenienţele, morale sau legale, în drept se preferă uneori termenul îndatorire, mai aproape de termenul francez devoir. Astfel, autorul celui mai recent tratat de drept civil românesc destinat obligaţiilor civile, afirmă că “în cel de-al doilea sens, mai larg, utilizat în limbajul juridic curent, termenul de obligaţie desemnează orice îndatorire juridică, noţiune generică prin care înţelegem îndatoririle juridice generale şi cele speciale pe care le avem în societate. Îndatoririle generale sunt acelea care incumbă tuturor sau unei categorii de persoane nedeterminate, cum ar fi obligaţia de a respecta drepturile absolute ale fiecăruia (drepturile reale şi drepturile personale nepatrimoniale). Îndatoririle particulare sunt acelea care revin anumitor persoane, determinate; ele pot să rezulte din acte sau fapte juridice”[30].

În drept, raportul dintre cele două noţiuni îl exprima cât se poate de limpede Jean Carbonnier în urmă cu peste 50 ani.  Potrivit eruditului autor francez “în orice obligaţie există o datorie; dar nu orice datorie este o obligaţie. Pentru a fi o obligaţie în sens tehnic, trebuie ca datoria să fie o legătură de drept, care implică sancţiunea statală”[31].

Înţelesul acestui termen poate fi diferit în raport de contextul în care este utilizat. Astfel, dacă legea ne spune că trebuie să circulăm pe dreapta, înseamnă că suntem obligaţi sau că avem datoria de a proceda astfel? Aşa cum remarcă autorul unui manual relativ recent de obligaţii civile,  ea este o îndatorire şi nu obligaţie pentru că lipseşte creditorul căruia îi este datorată[32].

Dincolo de asemenea speculaţii terminologice care pot continua încă, discuţia devine astăzi  mai actuală ca oricând, în condiţiile în care proiectele de codificare europeană a dreptului contractual introduce distincţia dintre obligaţii şi îndatoriri generale. Astfel, potrivit Secţiunii 2 din capitolul I al Principiilor dreptului european al contractelor (Principiile Lando) “îndatoririle generale” sunt cele prin care fiecare parte este ţinută să acţioneze cu bună-credinţă (art. 1:201) şi să colaboreze cu cealaltă parte pentru ca toate efectele contractului să se producă (art. 1:202).  Tot astfel, propunerile făcute de privativiştii de la Pavia, conduşi de profesorul Gandolfi, sub denumirea Codul european al contractelor, referindu-se la faza precontractuală, trimit la îndatoririle de corecţie a contractului, de informare, de confidenţialitate şi la cele care decurg din clauzele implicite, definite de art. 32 din acest proiect, ca fiind cele care se consideră că au fost acceptate în mod tacit de părţi pentru că sunt necesare pentru producerea efectelor voite de acestea, decurgând din datoria de bună-credinţă sau din cutume. La rândul său, Anteproiectul de reformă a dreptului obligaţiilor şi al prescripţiei, cunoscut sub numele Anteproiectul Catala, când defineşte obligaţia naturală, la art. 1151, se referă la „îndatorirea de conştiinţă faţă de altul”, la fel cum este calificată şi loialitatea părţilor în cazul obligaţiei pur potestative, în art. 1176.

Prin urmare, în timp ce obligaţia are un obiect determinat, îndatorirea priveşte atitudinea de loialitate, de bună-credinţă, de colaborare a părţilor, având un caracter abstract şi vizând principii de conduită, o anumită mentalitate sau şi mai general, o stare de spirit a contractului, o etică a acestuia, care nu se rezumă la un gest concret ci se constituie într-o veritabilă “directivă”, cum recent a fost numită de un autor francez preocupat de reforma dreptului contractelor[33]. Altfel spus, asemenea  obligaţii “nu sunt datorii care se plătesc ci datorii de urmat[34]. Pentru a ne referi la noul Cod civil, dacă potrivit art. 1176 din noul Cod civil “părţile trebuie să acţioneze cu bună-credinţă, atât la negocierea şi încheierea contractului, cât şi pe tot timpul executării sale”, aceasta are semnificaţia unei îndatoriri de loialitate.

Deşi noul Cod civil nu operează o asemenea distincţie, ea pare a fi totuşi prezentă în spiritul unora dintre textele normative. Astfel, când sunt evocate îndatoririle contractanţilor, noul Cod civil prevede că partea este “ţinută” şi nu “obligată”. De exemplu, la art. 1183 alin. 2 se prevede că “partea care se angajează într-o negociere este ţinută (s.n.) să respecte exigenţele bunei-credinţe” sau la art. 1184 potrivit căruia “când o informaţie confidenţială este comunicată de către o persoană în cursul negocierilor, celalaltă parte este ţinută să nu o divulge şi să nu o folosească în interes propriu…”.  La fel, în cazul impreviziunii, art. 1271 dispune că “părţile sunt ţinute să-şi execute obligaţiile, chiar dacă executarea lor a devenit mai oneroasă”. Deşi, potrivit  limbajului juridic tradiţional, expresia “debitorul este ţinut” are aceeaşi semnificaţie cu cea care spune că “debitorul este obligat”, se poate conveni că prima exprimare sugerează mai bine caracterul extern al unor reguli morale de care părţile sunt îndatorate să le respecte. Putem accepta că, înainte de a fi obligate de prevederile contractuale, înainte chiar de a începe negocierile în vederea încheierii unui contract, părţile sunt ţinute să acţioneze cu bună-credinţă şi loialitate, sunt ţinute să se comporte civiliter[35]. Ele sunt externe contractului, sunt situate deasupra lui, impunându-i-se.

Aceeaşi constatare o putem face şi în plan extracontractual. Dacă ne referim la îmbogăţirea fără justă cauză, vom constata că obligaţia celui îmbogăţit se naşte odată cu sporirea patrimoniului acestuia în mod nejustificat pe seama altuia. Art. 1345 din noul Cod civil dispune că “cel care s-a îmbogăţit fără justă cauză în detrimentul altuia, este obligat la restituire, în măsura propriei sale îmbogăţiri şi în limita pierderii patrimoniale suferite de cealaltă persoană”. Prin urmare, obligaţia civilă se naşte ca urmare a îmbogăţirii. Până atunci însă, suntem doar îndatoraţi să nu ne îmbogăţim în detrimentul altuia, raportându-ne la imperativul moral universal neminem laedere. Îndatorirea aceasta nu are un creditor anume ci priveşte o conduită de urmat. Îndată ce sunt îndeplinite condiţiile îmbogăţirii fără justă cauză, prin raportarea la patrimoniul celui sărăcit, se naşte obligaţia de restituire, de această dată, în  temeiul unui izvor distinct de obligaţii civile.

Nevoia de a distinge între cele două categorii este cerută, nu doar de acurateţea limbajului juridic dar şi de o corectă evaluare a consecinţelor încălcării fiecăreia dintre ele. Din această perspectivă, avem cel puţin două motive să operăm distincţia dintre obligaţii şi îndatoriri[36]:

-mai întâi, calificarea răspunderii pe care încălcarea lor o atrage este diferită: dacă ne referim la încălcarea îndatoririlor, răspunderea va fi delictuală, prin raportare la norma de la  art. 1349 alin. 1 potrivit căreia “orice persoană are îndatorirea să respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune şi să nu aducă atingere, prin acţiunile ori inacţiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane”, în timp ce, potrivit art. 1530 din noul Cod civil “creditorul are dreptul la daune-interese pentru repararea prejudiciului pe care debitorul i l-a cauzat şi care este consecinţa directă şi necesară a neexecutării obligaţiei”[37] (s.n.).

-al doilea motiv pentru care distincţia dintre îndatoririle generale ale părţilor contractante şi obligaţiile acestora devine necesară priveşte determinarea efectelor contractului: în timp ce obligaţiile leagă doar părţile potrivit principiului res inter alios acta, îndatoririle părţilor pot profita şi terţilor care se pot prevala de nerespectarea îndatoririlor de către una dintre părţile contractante văzută ca faptă cauzatoare de prejudiciu, încălcare a îndatoririi morale alterum non laedere. Este urmarea a ceea ce doctrina franceză remarcă a fi tendinţa “de ataşare la contract a anumitor imperative care sunt în realitate veritabile norme de comportament, sancţionate în afara câmpului contractual, de răspunderea delictuală, calificate drept obligaţii de mijloace”[38].

6. Actul juridic sau contractul, izvor de obligaţii? Clasificarea izvoarelor obligaţiilor a preocupat gândirea juridică încă din dreptul roman clasic, summa divisio avansată de jurisconsultul Gaius fiind contract/delict[39]. Ea avea să fie completată de Institutele lui Iustinian, prin adăugarea cvasicontractului (obligationes quae quasi ex contractu nascuntur) şi cvasidelictului (obligationes quae quasi ex delicto nascuntur). Jean Domat, în ale sale Loix civiles, distingea între angajamente voluntare şi mutuale specifice contractelor şi angajamente care se formează fără contract, în timp ce Pothier, un veac mai târziu, refererindu-se la “cauzele obligaţiilor”, opunea contractul celorlalte “cauze”, cvasicontractele, delictele şi cvasidelictele[40], la care adaugă legea, ca sursă reziduală, menită a acoperi toate celelalte obligaţii.

Această împărţire a obligaţiilor consacrată de Codul Napoleon şi preluată de Codul nostru civil, deşi virulent criticată[41], a rămas totuşi un reper fundamental în materie[42]. Criticile care i-au fost aduse de-a lungul timpurilor s-au dovedit a fi simple exerciţii de retorică, fără a putea impune o altă clasificare preferabilă, reuşind doar să determine pe codificatori să renunţe la schema romană a obligaţiilor.

Actul juridic unilateral nu se bucură de o teorie generală proprie. Potrivit filosofiei liberale individualiste, spiritul tutelar al Codului Napoleon, nimeni nu poate fi obligat decât prin propria sa voinţă, ceea ce, altfel spus, înseamnă că nimeni nu poate deveni creditor doar pentru că el vrea. Alta trebuie să fie soluţia când este vorba de dobândirea calităţii de debitor prin voinţă unilaterală. Şi totuşi, aceeaşi concepţie susţine şi în aces caz că o legătură de drept nu poate fi creată de o singură voinţă, astfel că o serie de acte juridice unilaterale precum testamentul, opţiunea succesorală, oferta de contract, promisiunea publică de recompensă, rezilierea contractului cu executare succesivă sau recunoaşterea copilului născut în afara căsătoriei, care crează obligaţii doar în sarcina autorului fac obiectul unor reglementări speciale. Odată cu declinul acestei concepţii şi în special după apariţia Codului civil german (BGB), care avea să emancipeze actul juridic unilateral, fiind primul cod modern care, sub influenţa mişcării numite rechtsgeschäftslehre,  dezvoltată de pandectiştii germani ai secolului al XIX-lea (Puchta, Savigny, Windscheid), îl califică drept figură centrală a dreptului privat[43], influenţând doctrina de drept civil din Austria, Elveţia, Olanda, Italia, Spania, Portugalia Franţa[44], precum şi o serie de codificări europene ulterioare[45].

Codul civil italian intrat în vigoare la 16 martie 1942, prevede la art. 1173 că “obligaţiile se nasc din contract, faptul ilicit şi din orice alt act sau fapt idoneu  să le producă în conformitate cu ordinea juridică” iar Codul civil al provinciei Quebec, intrat în vigoare la 1 ianuarie 1994, prevede la art 1372 că „obligaţia se naşte din contract sau din orice act sau fapt de care legea leagă efectele unei obligaţii”.

La rândul lor, proiectele de codificare a dreptului obligaţiilor evită instituirea actului juridic unilateral ca izvor de obligaţii. Principiile dreptului european al contractelor[46] aplică dispoziţiile sale prin analogie promisiunii obligatorii fără acceptare, aşa cum, se prevede la  art. 1:107, în timp ce, potrivit art. 2:107 din acelaşi proiect, “ promisiunea care tinde a fi juridic obligatorie fără acceptare, leagă pe autorul său”.

Principiile Unidroit nu mai prevăd posibilitatea aplicării reglementării prin analogie actelor juridice unilaterale, rezumându-se ca la art. 3.20, privitor la declaraţiile unilaterale, din capitolul 3 intitulat “validitatea”, să dispună că “prevederile acestui capitol se aplică, cu adaptările corespunzătoare, oricărei comunicări de intenţii adresată de către una dintre părţi celeilalte” iar la art. 4.2, intitulat “interpretarea declaraţiilor şi a altor conduite”, alin. (1) se prevede că “declaraţiile şi conduita unei părţi vor fi interpretate conform intenţiei acelei părţi dacă cealaltă parte avea cunoştinţă sau nu ar fi putut să nu ştie despre acea intenţie”.

Anteproiectul italian al Codului european al contractelor, coordonat de profesorul Gandolfi, se raportează doar la contract, astfel că la art. 4, referindu-se la “reguli aplicabile actelor unilaterale”, se prevede că regulile privitoare la contract se aplică şi actelor unilaterale dar în măsura în care sunt compatibile cu acestea, avându-se în vedere cele care sunt îndeplinite în vederea stipulării contractului sau în cursul executării, chiar dacă au ca scop stingerea sau invalidarea.

Cum era de aşteptat, grupul de studii pentru un Cod civil european condus de profesorul Christian von Bar a elaborat proiectul cel mai apropiat recunoaşterii actului juridic unilateral ca izvor de obligaţii, cartea a II-a fiind intitulată “contracte şi alte acte juridice”, în timp ce în materia formării contractului, secţiunea a 3-a este intitulată “alte acte juridice”, fiind vizate actele juridice unilaterale.

Cadrul comun de referinţă (Draft Common Frame of Reference) alocă în capitolul 8, două secţiuni distincte interpretării contractelor şi interpretării altor acte juridice, reguli generale de interpretare a lor precum şi aplicarea prin analogie a acestor reguli altor acte juridice decât contractele.

Actul juridic este consacrat de Anteproiectul francez de reformă a dreptului obligaţiilor şi al prescripţiei, proiect care, deşi aşează contractul în centrul codificării, recunoaşte actului juridic unilateral valoarea sa de sursă a obligaţiilor civile, printr-un enunţ simplu şi funcţional în art. 1101, potrivit căruia  “obligaţiile se nasc din acte şi fapte juridice”. La alin. 2 al aceluiaşi text, sunt adăugate obligaţiile care se nasc prin voinţa legii, cum sunt obligaţiile de vecinătate şi sarcinile publice, iar la art. 1101-1 sunt menţionate generic actele juridice, „acte de voinţă destinate să producă efecte juridice”, în care, la alin. 3-4 sunt incluse  contractul, actul juridic unilateral şi actul juridic colectiv. Potrivit ultimului alineat al aceluiaşi articol, actul juridic unilateral şi actul juridic colectiv sunt supuse regulilor care guvernează contractul. Este o clasificare coerentă, care ar fi trebuit avută în vedere de codificatorii români, fie şi pentru a da un semn de solidaritate cu spiritualitatea juridică franceză care ne-a marcat evoluţia juridică a ultimelor două secole.

Dimpotrivă, noul nostru Cod civil prevede la art. 1165 că “obligaţiile izvorăsc din contract, act unilateral, gestiunea de afaceri, îmbogăţirea fără justă cauză, plata nedatorată şi din orice alt act sau fapt de care legea leagă naşterea unei obligaţii”. Potrivit expunerii de motive ”lărgirea sferei izvoarelor obligaţiilor se impune pentru a ţine pasul cu realitatea reglementărilor dintre cele mai variate din ultima perioadă, caracterizată, printre altele, de diversificarea împrejurărilor care, potrivit legii, generează raporturi juridice obligaţionale, faţă de care concepţia tradiţională, întemeiată pe distincţia act juridic-fapt juridic stricto sensu, se dovedeşte a fi nesatisfăcătoare”.

În ce ne priveşte, credem că oricât de variată ar fi “realitatea reglementărilor.. din ultima perioadă”, oricât de „diversificate ar fi împrejurările care generează raporturi juridice obligaţionale”, un efort minim de clasificare a izvoarelor de obligaţii civile pe care orice cod civil îl datorează era totuşi obligatoriu. De aceea, suntem înclinaţi să credem că explicaţia reală a nesistematizării izvoarelor de obligaţii nu stă în diversitatea împrejurărilor care generează raporturi juridice ci în lipsa unei concepţii proprii a noului Cod civil în această materie, care ar fi impus o luare de poziţie într-o chestiune de principiu, prin avansarea unui criteriu funcţional de clasificare şi nu a unei liste de asemenea izvoare, dintre care unele şi discutabile. Poate că o asemenea reticenţă este explicată şi de faptul că niciunul dintre proiectele europene de codificare a dreptului obligaţiilor nu se situează în afara oricărei critici, realitate în faţa căreia, un autor francez, interesat de reforma dreptului contractelor, afirmă că orice încercare de armonizare a propunerilor  naşte senzaţia unui  veritabil “vertij”[47].

Referindu-ne la inventarul propus izvoarelor obligaţiilor propus de norma de la art. 1165 noul Cod civil,  ne exprimăm următoarele rezerve:

-atât contractul, izvorul principal de obligaţii, cât şi actul juridic unilateral sunt specii ale aceluiaşi gen, actul juridic, astfel că ele n-ar trebui separate. Dacă s-a vrut a se da un semnal privind recunoaşterea actului juridic unilateral ca izvor distinct de obligaţii, el era mai vizibil dacă primul izvor de obligaţii era actul juridic generic, în care este inclus actul juridic unilateral, cel bilateral şi actul juridic colectiv, distincţie ce are drept criteriu numărul părţilor, aşa cum o face Anteproiectul Catala;

-formula  de a include printre izvoarele obligaţiilor “orice alt act sau fapt de care legea leagă naşterea unei obligaţii”, exprimare preluată de la art. 1372 din Codul civil al Quebec, adoptată şi de Codul civil italian la art. 1173, deşi comodă, este prea generală şi echivocă. Rostul normei era acela de a epuiza izvoarele de obligaţii avute în vedere de noua reglementare şi nu de a le expedia prin formula lejeră “oricare alt act sau fapt”. Apoi, după ce este menţionat contractul şi actul juridic unilateral, ce-ar putea fi un alt act decât tot unul juridic, adică o manifestare de voinţă cu scopul producerii de efecte juridice? Or, intenţia reală a redactorilor a fost însă alta, aceea de a include printre izvoarele de obligaţii orice alt act de conduită. Numai că numindu-l simplu “act”, fără altă determinare, sunt induse o serie de confuzii, deja notorii, pe care noua codificare ar fi trebuit să le evite şi nu să le întreţină[48].

În această privinţă, nici terminologia europeană nu este unitară. Astfel, doctrina italiană de drept civil vede actul juridic ca o subcategorie a faptului juridic lato sensu, acţiuni umane conştiente şi voluntare[49], în timp ce, potrivit doctrinei de drept francez şi implicit doctrinei noastre, actul juridic  este manifestarea de voinţă animată de intenţia producerii de efecte juridice, diferită de actul de conduită reprezentat de acţiunea sau inacţiunea umană. Numindu-l simplu act unilateral, termenul riscă a primi calificări diferite.

Proiectele europene de codificare a dreptului privat, folosesc sintagma “alte acte” pentru a desemna alte acte juridice decât contractul, cu referire specială la actele juridice unilaterale. De exemplu, cartea a doua din prima versiune a Cadrului comun de referinţă (DCFR) este intitulată “contracte şi alte acte juridice”, fiind vizate, în primul rând, actele juridice unilaterale, în timp ce, potrivit art. 1:301 din Principiile Lando,  “termenul “act” se aplică şi unei omisiuni, ceea ce are semnificaţia actului de conduită, care poate fi comisiv sau omisiv. Din această perspectivă, textul iniţial de la art. 903 din Proiectul noului Cod civil, publicat în anul 2004, care se referea la “orice împrejurare de care legea leagă naşterea unei obligaţii”, ni se pare a fi fost preferabil;

-o altă rezervă pe care avem faţă de enunţul de la art. 1165, noul Cod civil priveşte repetarea nepermisă a termenului “obligaţii”, atât la începutul normei cât şi în finalul ei, dând aspectul unei tautologii prin aceea că, printre altele, potrivit textului, “obligaţiile izvorăsc….din orice act sau fapt de care legea leagă naşterea unei obligaţii”, o exprimare idem per idem, care putea fi evitată dacă partea finală a normei făcea trimitere la „efecte de drept” sau “apt de a le produce, potrivit legii”, aşa cum prevede Codul civil italian;

-pe lângă lipsa de acurateţe a termenilor juridici întrebuinţaţi, exprimarea normativă vădeşte şi inconsecvenţă terminologică pe care, de altfel, o întâlnim şi în alte materii. Astfel, după ce la art. 1165 este menţionat actul unilateral ca izvor de obligaţii, capitolul II din titlul al II-lea din noul Cod civil este denumit, corect de această dată, “actul juridic unilateral”, pentru ca din nou, secţiunea a 2-a a acestui capitol să se numească “Actul unilateral ca izvor de obligaţii”, ca şi cum un asemenea act ar interesa dreptul civil şi în altă ipostază decât aceea de act juridic. Se încalcă din nou exigenţa, deja evocată, potrivit căreia aceleaşi noţiuni se exprimă doar prin aceeaşi termeni;

-ni se pare greşită, nu doar exprimarea normativă dar şi sistematizarea făcută materiei actului juridic unilateral: odată ce capitolul II din titlul al II-lea este dedicat actului juridic unilateral, nu se vede de ce secţiunea a 2-a priveşte aceeaşi materie, când de fapt textele normative de la art. 1327 – 1329 se referă, nu la actul juridic unilateral în general ci la  promisiunea unilaterală, cu specia sa promisiunea publică de recompensă. În opinia noastră, această secţiune ar fi trebuit intitulată “promisiunea unilaterală” şi nu “actul unilateral ca izvor de obligaţii”.

7. Obiectul sau conţinutul contractului? Prin tradiţie, obiectul contractului este o condiţie de validitate a acestuia, prevăzută ca atare de art. 948 C. civ. Potrivit art. 962 al aceluiaşi Cod civil, aflat încă în vigoare, “obiectul convenţiilor este acela la care părţile sau numai una dintre ele se obligă”, enunţ aproape similar cu prevederea de la art. 1126 C. civ. fr. care dispune că “orice contract are ca obiect un lucru pe care o parte se obligă să-l dea sau pe care o parte se obligă să facă sau să nu facă”. Eroarea de redactare constă în aceea că obiectul, aşa cum este descris, este al obligaţiei şi nu al contractului. Contractul are ca efect naşterea mai multor obligaţii, cele care, la rândul lor, au ca obiect prestaţiile convenite de părţi, astfel că vom avea tot atâtea obiecte câte obligaţii s-au născut prin contract.

Doctrina vede diferit obiectul contractului. Unii autori consideră că obiectul contractului este o noţiune inutilă şi că de fapt, contractul nu are decât efecte astfel că obiectul este al obligaţiei care face parte din conţinutul contractului[50], în timp ce alţii consideră că el este “operaţia juridică voită de părţi”, o noţiune menită să completeze cauza contractului[51].

Preluând enunţul de la art. 1412 Codul civil Quebec, art. 1225 noul Cod civil defineşte obiectul contractului ca fiind “operaţiunea juridică, precum vânzarea, locaţiunea, împrumutul şi alte asemenea, convenită de părţi, astfel cum aceasta reiese din ansamblul drepturilor şi obligaţiilor contractuale”. Cum se vede, pentru ca textul să nu fie aidoma celui tradus, se adaugă câteva exemplificări de operaţii juridice “precum vânzarea, locaţiunea, împrumutul şi alte asemenea…”

Avem câteva obiecţii privind noua concepţie despre obiectul contractului, aşa cum este transpusă în textele noului Cod civil:

-mai întâi, ideea de a exemplifica operaţiile juridice la care se referă textul, nu ni se pare a fi cea mai inspirată. Cu atât mai puţin lejeritatea trimiterii la “alte asemenea” exemple, operaţie pe care o vedem posibilă doar în cadrul unui manual de introducere în drept şi nu într-un Cod civil;

-apoi, din nou, textele normative nu sunt conciliate: în vreme ce la art. 1179 noul Cod civil, norma care se referă la condiţiile esenţiale pentru validitatea contractului, la pct. 3 prevede condiţia unui obiect determinat, posibil şi licit iar când se analizează pe larg obiectul, se prevede la art. 1225 din acelaşi Cod că “obiectul contractului trebuie să fie determinat şi licit, sub sancţiunea nulităţii absolute”, în timp ce posibilitatea este condiţia care priveşte obiectul obligaţiei şi nu a obiectului contractului;

– tot astfel, în timp ce obiectul contractului este definit la art. 1225 din noul Cod civil drept “operaţiunea juridică”, obiectul vânzării prevăzut de art. 1657 şi urm. din noul Cod civil îl reprezintă bunurile ce pot fi vândute şi preţul acestora;

-condiţia vizând caracterul determinat ar trebui să privească obiectul obligaţiei şi nu al contractului. Fiind o operaţie juridică, ea poate fi şi mai puţin determinată, în sensul cerut de noua reglementare, acela de a determina operaţia juridică “precum vânzarea, locaţiunea, împrumutul şi alte asemenea”. Calificarea operaţiei şi determinarea în concret a drepturilor dobândite şi a obligaţiilor asumate de părţi se face în cadrul interpretării contractului, când, potrivit art. 1268 din noul Cod civil, pct. 3, clauzele îndoielnice “se interpretează în sensul producerii de efecte şi nu în acela în care nu ar putea produce niciunul”, potrivit principiului potius valeat quam ut pereat. Cadrul comun de referinţă (DCFR) redactat de Christian von Bar, când se referă la conţinutul contractului în cadrul secţiunii a doua din capitolul 9, “conţinutul şi efectele contractelor” din cartea a doua, la art. II – 9:101 denumit “termenii contractului” prevede că aceştia rezultă, printre altele, din „acordul expres sau tacit al părţilor, din lege, practicile stabilite între părţi şi uzanţe” etc. Mai mult, potrivit aceluiaşi proiect, când preţul care trebuie plătit în temeiul contractului nu poate fi determinat plecând de la stipulaţiile părţilor sau de la alte reguli aplicabile sau apelând la uzanţe sau practice, el va fi cel normal reclamat în circumstanţe comparabile la momentul încheierii contractului, un preţ rezonabil. Aceeaşi soluţie o găsim şi în art. 5.1.7. din Principiile Unidroit, cât şi în Principiile Lando;

-normele de la art. 1230 şi 1231, noul Cod civil, cele care se referă la “determinarea calităţii obiectului” şi la “determinarea obiectului de către terţ” ar fi trebuit să privească in terminis determinarea obiectului prestaţiei şi nu al unui obiect oarecare;

-odată ce noul Cod civil prevede la art. 1226 alin. 1 că “obiectul obligaţiei este prestaţia la care se angajează debitorul”, condiţiile prevăzute la alin. 2 al aceluiaşi text sunt ale prestaţiei şi nu ale obiectului obligaţiei, cum ne spune textul normativ potrivit căruia “el trebuie să fie determinat sau cel puţin determinat şi licit”. Raportarea la prestaţie şi nu la obiect o regăsim în toate textele normative care au inspirat sau care ar fi trebuit să inspire pe redactorii textelor din noul Cod civil. Astfel, Codul civil din Quebec, după ce prevede la art.1373 că obiectul obligaţiei este prestaţia de care este ţinut debitorul faţă de creditor şi care constă în a face sau a nu face ceva, dispune la alin. 2 că “prestaţia trebuie să fie posibilă, determinată sau determinabilă; ea nu trebuie să fie prohibită de lege şi nici contrară ordinii publice”. Conform aceleaşi logici, Anteproiectul Catala,  la art. 1121 dispune că obiectul contractului este un lucru[52] la care se obligă o parte, iar la art. 1121-2 sunt menţionate condiţiile lucrului, ceea ce vrea să însemne condiţiile prestaţiei şi nu ale obiectului.
8. Imposibilitatea obiectului sau imposibilitatea prestaţiei? Oricâtă autoritate ar avea regula de îndelungată tradiţie juridică ad impossibilium nulla obligatio, ea este diferit tratată în spaţiul juridic european. În dreptul francez, ca de altfel şi în dreptul nostru, imposibilitatea prestaţiei este privită la momentul încheierii contractului fiind asimilată obligaţiei inexistente, cea care atrage nulitatea absolută a contractului. Privită în acest moment, doar imposibilitatea absolută poate constitui motiv al desfiinţării  contractului, o imposibilitate in abstracto, insurmontabilă pentru oricare alt debitor care s-ar fi obligat la aceeaşi prestaţie[53]. De cele mai multe ori imposibilitatea este însă relativă şi priveşte doar aptitudinea personală a debitorului care s-a obligat, o imposibilitate privită in concreto, care însă nu desfiinţează contractul.

În dreptul german, consecinţele juridice ale imposibilităţii sunt diferite. Astfel, debitorul unei obligaţii imposibile absolut este exonerat doar de executarea în natură a obligaţiei asumate (§275, alin. 1 BGB) dar nu şi de răspundere. Pentru imposibilitatea existentă încă de la momentul formării contractului debitorul va răspunde, excepţie făcând situaţia în care n-a cunoscut şi nici nu putea să cunoască imposibilitatea prestaţiei la care s-a obligat (§ 311a, alin. 2 BGB). În acest caz, debitorul, deşi neculpabil, răspunde în temeiul unei garanţii faţă de creditor că-şi va executa obligaţiile asumate. Dacă însă imposibilitatea survine după încheierea contractului, neexecutarea prestaţiei va fi imputată debitorului, având ca temei prezumţia de culpă a debitorului (§283 BGB)[54].

Sistemul common law  nu cunoaşte regula ad impossibilium nulla obligatio, astfel că cel care s-a obligat prin contract este ţinut să răspundă chiar şi pentru obligaţii imposibile[55].

Noul nostru Cod civil are în vedere, la art. 1227, “imposibilitatea iniţială a obiectului obligaţiei”. Potrivit acestei norme, “contractul este valabil chiar dacă, la momentul încheierii sale, una dintre părţi se află în imposibilitatea de a-şi executa obligaţia, afară de cazul în care prin lege se prevede altfel”. Soluţia este inspirată de Principiile Unidroit aplicabile contractelor comerciale internaţionale, potrivit cărora “simplul fapt că la momentul încheierii contractului executarea obligaţiei asumate era imposibilă nu afectează validitatea contractului” (art. 3.3, alin. 1). Conform alin. 2 al aceleaşi norme “simplul fapt că la momentul încheierii contractului o parte nu era îndreptăţită să dispună de bunurile la care contractul se referă nu afectează validitatea contractului”.

Cu un text mai sintetic, care vizează ambele ipoteze, art. 4: 102 din Principiile dreptului european al contractelor (PECL) dispune că “un contract nu este invalid pentru simplul motiv că la încheierea lui, executarea obligaţiei era imposibilă sau că una dintre părţi nu avea dreptul să dispună de bunurile care formează obiectul”.

Fără a se referi la condiţia ca obligaţia să fie posibilă, Codul civil italian, în art. 1347  vizează “posibilitatea survenită a obiectului” (possibilità sopravvenuta dell’oggetto) iar art. 28 din Codul european al contractelor se referă la “survenienţa posibilităţii conţinutului” contractului. Ambele reglementări vizează însă obligaţiile afectate de condiţie sau de termen.

Chiar dacă soluţia noului Cod civil este aliniată acestor proiecte europene printr-un text care pare să deroge de la regula ad impossibilium…,câteva întrebări sunt totuşi inevitabile:

-mai întâi, concesia pe care noul Cod civil o face printr-o exprimare atât de tranşantă, ar fi avut nevoie de câteva nuanţări obligatorii. Ne-am putea întreba: chiar orice imposibilitate în care se află una dintre părţi la momentul încheierii contractului să fie indiferentă pentru valabilitatea acestuia? Doctrina clasică spune că nu. De altfel, că aşa ar trebui să fie, o spune chiar enunţul pe care îl examinăm, în partea lui finală,  potrivit căruia contractul este valabil “în afară de cazul în care prin lege se prevede altfel”.

Credem că o asemenea exprimare este prea lapidară, lăsând insuficient conturată condiţia care priveşte posibilitatea prestaţiei. Textul normativ ar trebui să fie mai explicit şi să prevadă care “imposibilitatea iniţială a prestaţiei” poate fi indiferentă contractului. Nevoia de claritate a normei impunea ca aceasta să prevadă că doar imposibilitatea relativă în care se află una dintre părţi nu afectează contractul, în timp ce imposibilitatea absolută a prestaţiei, cea care, în mod obiectiv împiedica pe oricare alt debitor să-şi execute obligaţiile, este o cauză de desfiinţare a contractului. Invocarea în practică a unui astfel de motiv al desfiinţării contractului are nevoie de un temei juridic explicit care ţine strict de obiectul obligaţiei şi nu de “cazul în care prin lege se prevede altfel”, o trimitere fără nicio adresă. Care să fie un asemenea “alt caz” de nulitate absolută a contractului? Dacă în materia obiectului contractului, autorii textului au găsit potrivită exemplificarea prin trimitere la vânzare, locaţiune, împrumut, de această dată sintagma “alte cazuri prevăzute de lege” este o exprimare prea generală. Raportându-ne la practică, invocarea cazului de nulitate absolută a prestaţiei pentru imposibilitatea absolută a prestaţiei are nevoie de un temei juridic explicit, cu caracter de principiu.

Această distincţie este operată de majoritatea manualelor de astăzi[56] şi o găsim în art. 27 din Codul european al contractelor, proiect al privativiştilor de la Pavia, potrivit căruia “conţinutul este posibil când contractul este susceptibil de a fi executat în lipsa obstacolelor obiective cu caracter material sau juridic care împiedică de o manieră absolută realizarea obiectivului urmărit”, definiţie care ar fi trebuit preluată şi de noul nostru Cod civil. Altfel, norma de la art. 1227 pe care o examinăm este incompletă şi poate induce concluzia că promovează o concepţie mai indulgentă faţă de imposibilitatea prestaţiei, condiţie pe care o şi ignoră ca principiu. O asemenea interpretare ar intra în coliziune cu preocuparea europeană de moralizare a contractului, sub influenţa protecţiei consumatorilor, cea care a impus o serie de orientări noi, preluate şi de noul nostru Cod civil, cum ar fi obligaţia de a acţiona în toate fazele contractului cu bună-credinţă, obligaţia de informare, adaptarea contractului, invocarea leziunii de către majori, impreviziunea etc. O protecţie eficientă a părţii mai slabe din contract ar presupune lărgirea noţiunii de imposibilitate ca obstacol al validităţii, cel puţin a contractelor în care există o dependenţă sau subordonare între părţi[57] şi nu o relaxare a exigenţei faţă de prestaţiile ce se dovedesc imposibile absolut, pe care o propune norma aflată în discuţie. Milităm aşadar pentru ca principiul tradiţional Ad impossibilium nulla obligatio să-şi găsească locul în cadrul unei norme de principiu, aşa cum există în Codul civil Quebec, art. 1373 alin. 2  şi art. 1121-2 alin. 2 din Ante-proiectul Catala şi abia apoi să fie enunţată norma de la art. 1227 noul Cod civil;

-o obiecţie de ordin terminologic priveşte sintagma „imposibilitatea obiectului obligaţiei”. Odată convenit că obiectul obligaţiei este prestaţia la care se angajează debitorul, aşa cum dispune art. 1226 noul Cod civil, logica ne impune să ne referim la “imposibilitatea prestaţiei” şi nu a obiectului obligaţiei. O asemenea distincţie o face şi Codului civil Quebec, ale cărui dispoziţii au inspirat pe redactorii noului Cod civil. Astfel, după ce la art. 1373 se defineşte obiectul obligaţiei ca fiind prestaţia de care este ţinut debitorul faţă de creditor şi care constă în a face sau a nu face ceva, în alin. 2 al aceluiaşi text se dispune că “prestaţia trebuie să fie posibilă, determinată sau determinabilă; ea nu trebuie să fie contrară ordinii publice”. La fel, art. 1174 din Codul civil italian care se referă la prestaţie care constituie obiectul obligaţiei

-pentru aceleaşi motive, credem că normele de la art. 1229-1230 noul Cod civil n-ar trebui denumite “bunurile viitoare”,“bunurile care nu sunt în circuitul civil” şi “bunurile care aparţin altuia” ci ele ar fi trebuit să se refere la “prestaţia” privind asemenea bunuri, căci despre ea este vorba şi nu despre bunuri ca atare, materie pe care o regăsim în cartea a III-a. Un argument în acest sens ni-l furnizează art. 1374 din Quebec, potrivit căruia “prestaţia poate purta asupra oricărui bun, chiar şi viitor…”, formulă care ar fi trebuit preluată la toate trei  norme de la art. 1229-1230 din noul Cod civil, la fel cum, prevederile de la art. 1231-1232 n-ar trebui să se refere la “determinarea calităţii obiectului” sau la “determinarea obiectului de către un terţ” ci la “determinarea prestaţiei contractuale”;

-referindu-se la bunurile care aparţin altuia, noul Cod civil se limitează la enunţarea regulii potrivit căreia bunurile care aparţin unui terţ pot face obiectul unei prestaţii, fără a se referi la excepţie, contractul fraudulos încheiat de părţile care ştiau sau ar fi trebuit să ştie că bunul contractat nu este al înstrăinătorului a cărui sancţiune este nulitatea absolută, prin aplicarea regulii fraus omnia corrumpit. Nici reglementarea pe care noul Cod civil o face la art. 1683 vânzării bunului altuia nu se referă la vânzarea frauduloasă.

9. Utilitatea prestaţiei contractuale.  Pe lângă condiţiile clasice ale prestaţiei contractuale, acelea care vizează posibilitatea, liceitatea, caracterul determinat sau determinabil, întâlnim uneori şi pe cea privind utilitatea acesteia. Astfel, art. 1174 din Codul civil italian, cel care se referă la caracterul patrimonial al prestaţiei, dispune că “prestaţia care constituie obiectul obligaţiei trebuie să fie susceptibilă de evaluare economică şi trebuie să corespundă unui interes, chiar nepatrimonial al creditorului”. Aceeaşi condiţie o regăsim şi în Codul Gandolfi, art. 25, potrivit căruia “conţinutul contractului trebuie să fie util, posibil, licit, determinat sau determinabil iar potrivit art. 26, “conţinutul contractului este util când corespunde unui interes patrimonial al celor două părţi sau cel puţin al uneia dintre ele”.

Utilitatea prestaţiei contractuale a fost subliniată de Pothier încă din anul 1761 în  tratatul său de obligaţii: “ceea ce se obligă cineva să facă sau să nu facă faţă de cel pentru care obligaţia este contractată, trebuie să fie caracterizat de un interes să se facă sau să nu se facă ceva; acel interes trebuie să fie apreciabil”[58]. O astfel de finalitate a contractului avea să fie reluată de doctrină[59] şi, cu siguranţă, va fi reluată cu mai multă vigoare în ambianţa specifică protecţiei juridice a consumatorilor, fiind legată de teme conexe precum impreviziunea, adaptarea contractului, desfiinţarea unilaterală a acestuia etc.

Şi o parte a doctrinei româneşti, atunci când analizează condiţiile obiectului, luat în sens de prestaţie, se referă, printre altele, la “valoarea” acestuia, subliniindu-se caracterul patrimonial al contractului, care este de esenţa sa[60].

Alteori însă, cerinţa utilităţii se confundă cu cea a posibilităţii prestaţiei, afirmându-se că “dacă se stipulează un lucru care nu există în natură, obligaţia este în egală măsură şi inutilă”[61]. Deosbit de aceasta, s-a spus că o asemenea viziune ar afecta libertatea contractuală[62], principiu care nu se opune încheierii unui contract inutil, sau că “utilitatea pecuniară a obligaţiei evocă chestiunea echivalenţei prestaţiilor”[63]. Aşa se explică de ce proiectele mai recente de codificare a dreptului contractelor n-o evocă, la fel cum nici noul nostru Cod civil n-o face. Şi totuşi, plecând de la premiza că în orice contract două sunt imperativele aflate în confruntare: asigurarea interesului pe care îl au părţile şi sancţionarea oricăror excese în vederea restabilirii echilibrului contractual afectat, idee prinsă într-o formulă de referinţă din doctrina franceză potrivit căreia “contractul obligă pentru că este util, dar numai în măsura în care este just”[64], credem că utilitatea ar trebui privită ca o condiţie a oricărei prestaţii contractuale.

Sunt acestea doar câteva observaţii care ţin de forma unora dintre enunţurile normative ale noului Cod civil precum şi de sistematizarea materiilor analizate care ar putea fi avute în vedere la o primă revizuire a textelor normative, operaţie care, în considerarea celor spuse anterior, o găsim inevitabilă.

Conf. dr. Sache Neculaescu

Facultatea de Ştiinţe Juridice Sociale şi Politice

Universitatea Valahia din Târgovişte


[1] Fr. Gény, Science et technique en droit privé positif. Troisième partie: Elaboration technique du droit positif, Paris. 1921, p. 448

[2] Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Éd. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence,  Paris, 2-ème éd., p. 139

[3] Un adversar al proiectului de codificare europeană a dreptului afirmă ritos că “obsesia fuzionistă este o aberaţie culturală” ( a se vedea G. Cornu, “Un Code civil n’est pas un instrument communautaire”, Recueil. Dalloz 2002, chronique,  pp. 351-352)

[4] Trebuie distins între dreptul european al contractelor şi dreptul contractelor europene, ultimul fiind constituit  din reguli de drept aplicabile exclusiv contractelor transfrontaliere

[5] Internet: www.lexinter.net ( PECL  – Principles European Contract Law)

[6] Y, Vers un Code civil européen?,  Pouvoirs nr. 107 – Le Code civil – novembre 2003, pp. 97-126; Droit européen du contrat et droit du contrat en Europe. Quelles perspectives pour quel équilibre? (Actes du colloque organisé par le Centre d’etude et de recherche en droit des affaires et des contrats (CERDAC), 19 septembre 2007, Éd. Litec, Paris, 2008

[7] I. Busuioc, Dinamica terminologiilor româneşti sub impactul traducerii “acquis”-ului comunitar, http://ebooks.unibuc.ro

[8] Pentru alte critici ale noului Cod civil, a se vedea M. Uliescu, Codul civil adoptat prin Legea nr, 287/2009. O perspectivă viabilă în raporturile de drept european?, în volumul “Perspectivele dreptului românesc în Europa Tratatului de la Lisabona, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, pp. 24-30

[9] Cuvântul “persoană” îşi trage originea din cuvântul etrusc phersu. (A se vedea Fr. Létoublon, La personne et ses masques : remarques sur le développement de la notion de personne et sur son étymologie dans l’histoire de la langue grecque, în Faites de langues, Éd. Presses Universitaires de France, 1994). Autorul avansează teza interesantă că, de fapt,  ideea de a lega înţelesul cuvântului persoană de mască, aparţine grecilor şi pasiunii lor pentru teatru şi nu romanilor care l-au preluat doar, consacrându-l. La origini, termenul semnifica aspectul, figura umană pentru ca, mai apoi, cuvântul latin persona să însemne masca pe care actorul şi-o punea înainte de a intra pe scenă, cea care, prin grimasa ce-i era amprentată, anunţa, fie destinul tragic al personajului întruchipat, fie accentele comice ale rolului în care a fost distribuit. Abia apoi, termenul a început să semnifice personajul jucat de actor. Efectul pervers al acestei evoluţii constă în aceea că termenul personne a căpătat un înţeles bipolar, semnificând în limba franceză, ori totul (persoana) ori nimic (sensul negativ şi absolut al răspunsului la întrebarea pe cine ai văzut).

[10] D. Alland, S. Rials, Dictionnaire de la culture juridique, Éd. Presses Universitaires de France, Paris, 2003, pp. 1152-1153

[11] O. Ungureanu, în O. Ungureanu, C. Jugastru, Drept civil. Persoanele, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 18

[12] Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ediţia a XI-a revăzută şi adăugită de M. Nicolae, P. Truşcă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile. Vol. I. Regimul juridic general, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2006, p. 19, G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ediţia a III-a, revizuită şi adăugită, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 58, E.Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de drept civil. Vol. I. Partea generală, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2006, p. 93, Fl. Baias, Simulaţia. Studiu de doctrină şi jurisprudenţă, Ed. Rosetti, Bucureşti, 20[12] O. Ungureanu, în O. Ungureanu, C. Jugastru, Drept civil. Persoanele, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 18

[12] Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ediţia a XI-a revăzută şi adăugită de M. Nicolae, P. Truşcă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile. Vol. I. Regimul juridic general, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2006, p. 19, G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ediţia a III-a, revizuită şi adăugită, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 58, E.Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de drept civil. 03, p. 129

[13] O. Ungureanu, op. cit., p. 17

[14] O. Ungureanu, Drept civil. Introducere, Edţia a 8-a, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2007, p. 71

[15] Afirmaţia că asemenea exprimări nu sunt întotdeauna susceptibile de o traducere cuvânt cu cuvânt poate fi ilustrată cu  sintagma “du respect du corps après le décés”, care este denumirea secţiunii a patra din primul capitol al titlului al doilea din Codul civil Quebec. Pentru că traducerea fidelă a expresiei în limba română n-ar avea aceeaşi semnificaţie, noul Cod civil intitulează Secţiunea a 4-a a capitolul II “respectul datorat persoanei şi după decesul său”

[16] Textul este preluat din art. 16-4 C. civ. fr potrivit căruia “nimeni nu poate aduce atingere integrităţii speciei umane”

[17] În limba franceză, infracţiuni precum spionajul, atentatul, complotul s.a. sunt grupate sub titlul des atteintes aux intéréts fondamentaux de la nation iar sintagme precum atteinte à la Constitution, atteinte à la pudeur, atteinte sexuelle, atteinte mortelle, nu au corespondent în limba română

[18] G. Cornu, Vocabulaire juridique, Presses Universitaires de France, Paris, 2007, p. 88-89

[19] Ibidem

[20] Art. 37 alin. 2 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, modificată şi completată prin OUG nr. 61/2009 publicată în M.Of. nr. 390 din 9 iunie 2009 –, aprobată cu noi modificări prin Legea nr. 60/2010, publicată în M.Of. nr. 215 din data de 6 aprilie 2010.

[21] Este un text mai puţin elaborat care suferă şi din perspectivă gramaticală. Pentru ca enunţul să aibă sens, textul se putea referi la  “luarea din locuinţă a oricărui obiect fără acordul celui care o ocupă în mod legal”

[22] Versiunea oficială a traducerii Convenţiei,  preia termenul „ingerinţă” (ingénce”), în timp ce profesorul C. Bîrsan în lucrarea Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentarii pe articole. Vol. I. Drepturi şi libertăţi, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 591, foloseşte termenul românesc “amestec” iar noul Cod civil foloseşte termenul „imixtiune” (art. 71 alin. 2).  Este un exemplu fericit când termenii româneşti aru aproximativ acelaşi înţeles cu cei din limba franceză, ceea ce nu se întâmplă în cazul “atingerii” (atteinte)

[23] Pentru că norma priveşte “repararea prejudiciului…”, locul ei firesc era în cadrul Secţiunii a 6-a din acelaşi capitol, denumită “Repararea prejudiciului în cazul răspunderii delictuale” 

[24] Actuala reglementare s-a delimitat de varianta Proiectului noului Cod civil publicată în anul 2004 care folosea laolaltă termenii „pagubă” şi „prejudiciu”, fără a oferi sau a sugera măcar, un criteriu al distincţiei dintre cei doi termeni. În ideea unei terminologii unitare, noul Cod civil a renunţat la termenul pagubă, preferând folosirea termenului prejudiciu, opţiune pe care n-o regăsim în textul de la art. 15 din noul Cod civil, cel care are în vedere verbul a păgubi,  o prezenţă insolită în limbajul juridic al noii reglementări. Reamintim aici că distincţia dintre pagubă şi prejudiciu este totuşi necesară, cu condiţia ca celor doi termeni să le fie fixat un înţeles unitar. (Pentru detalii, a se vedea S. Neculaescu, Observaţii critice în legătură cu reglementarea reparării prejudiciilor morale în noul Cod civil român, Dreptul nr. 5/2010, pp. 42-43

[25] Textul putea fi mai elaborat, evitând repetarea cuvântului ‘instanţă”

[26] L.R.Boilă, Culpa – eterna doamă” a răspunderii civile delictuale, în Revista română de drept privat, nr. 2/2010, p. 38

[27] Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 10e édition, Éd. Dalloz, 2009,  pp. 657-661

[28] C. Stătescu, C. Bîrsan, în Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ediţia a IX-a revizuită şi adăugită, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 1

[29] Ibidem

[30] L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile, vol. I. Regimul juridic general, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 7

[31] J. Carbonnier, Droit civil 4/ Les obligations, Éd. Presses Universitaires de France, 1956, p. 7

[32] Ph. Malinvaud, Droit des obligations, Éd. Litec, Paris, 2007, p. 3

[33] Ph. Stoffel-Munk, Les sources des obligations, în volumul Pour une réforme du droit des contrats, sous la direction de Fr. Terré, Éd. Dalloz, 2009, pp. 67-70

[34] Ibidem

[35] J. Darbellay, Théorie générale de l’ilicéité, Fribourg, 1955, nr. 69

[36] B. Fauvarque-Cosson,  Projet de cadre commun de référence, Terminologie contractuelle commune, Société de Legislation Comparée, Paris, 2008, p. 86

[37] Potrivit doctrinei noastre, angajarea răspunderii contractuale are loc ca urmare a neexecutării totale sau parţiale a obligaţiilor, executarea necorespunzătoare sau executarea cu întârziere a acestora. Noul Cod civil se aliniază  proiectelor europene de codificare a dreptului contractelor de a subsuma executarea necorespunzătoare şi executarea cu întârziere noţiunii generice de neexecutare a obligaţiei. Astfel, potrivit art. 7.1.1 din Principiile Unidroit “prin neexecutare se înţelege orice neaducere la îndeplinire din partea unei părţi a oricărei dintre obligaţiile sale contractuale, inclusiv executarea defectuoasă sau executarea cu întârziere”. La rândul lor Principiile Lando (PECL), se referă la neexecutarea esenţială a obligaţiilor, în timp ce Codul european al contractelor defineşte la art. 89 noţiunea de neexecutare “orice comportament diferit al unuia dintre contractanţi, al colaboratorilor sau prepuşilor diferit de cel prevăzut în contract”.

[38] G. Viney, Traité de droit civil. Introduction à la responsabilité, Éd. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1995, nr. 168

[39] Obligationes, quarum summa divisio in duas species diducitur: omnis enim obligation vel ex contractu nascitur vel ex delicto, apud P. F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, Librairie nouvelle de droit et de

[40] R.J. Pothier, Traité des obligations, Orléans, 1761, nr. 123

[41] Pentru criticile acestei clasificări, a se vedea L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile. Volumul I. Regimul juridic general, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2006, pp. 48-50

[42] Despre originile doctrinare ale Codului civil francez, a se vedea A-J. Arnaud, Les origines doctrinales du Code civil,  Éd. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1969, nr. 121

[43] A se vedea V.A. Rieg, Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit français et allemande, Paris, Éd. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1961, J. Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique, Paris, Éd. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1997, F. Ferrand, Droit privé allemande, Dalloz, 1997, Cl. Wits, Droit privé allemande. Actes juridiques, droits subjectifs, Éd. Litec, 1992

[44] [44] Claude Witz, Contrat ou acte juridique?, în volumul Pour une réforme du droit du contrat, sous la direction  de François Terré, Éd. Dalloz, Paris, 2009, pp. 51-65

[45] Codul civil grec, intrat în vigoare în anul 1946, Codul civil portughez din 1966, Codul civil polonez din 28 aprilie 1964, Codul civil ceh din 26 februarie 1964

[46] Internet: www. lexinter.net

[47] Ph. Stoffel-Munk, op. cit. p. 81

[48] Pentru detalii privind clasificarea actelor juridice, a se vedea J. Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique, Éd. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1971, J-L Aubert, Introduction au droit et themes fondamentaux en droit civil, 5-e éd. Armand Colin, Paris, 1992

[49] R. Sacco, P. Cisiano, Il fatto, l’atto, il negozio, Milano, 2005, p. 10

[50] Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit. p. 280, B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Droit civil. Les obligations. 2. Contrat, sixième edition, Éd. Litec, Paris, 1998, p. 210

[51] A-S. Lucas-Puget, Essai sur la notion d’objet du contrat, Éd. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2005,  Paris, p. 279

[52] Termenul “lucru” este întrebuinţat în acelaşi sens tradiţional al art. 1126 din Codul Napoleon, care nu semnifică un lucru material ci doar “ceva”, o prestaţie la care se obligă debitorul şi la care este îndreptăţit creditorul

[53] Ph. Malinvaud, Droit des obligations, 10-e édition, Éd.Litec, Paris, 2007, p. 178

[54] B. Fauvarque-Cosson, op. cit. p. 307

[55] Ibidem, p. 310

[56] Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, 4-e edition, Defrénois, Paris, 2009, p. 304;  Fr. Terré, Pour une reforme du droit des contrats, Éd. Dalloz, Paris, 2009, pp. 190-191

[57] Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, cit. supra, p. 313

[58] Apud D. Houtcief, Le contenu du contrat, în volumul Pour une réforme du droit des contrats, sous la direction de François Terré, Éd. Dalloz, 2009, nota nr. 36, p. 191

[59] F. Ost, Droit et intérêt, vol. 2, Entre droit et non-droit: l’intérêt. Essai sur les functions qu’exerce la notion d’intérêt en droit privé, Publications des facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1990

[60] P. Vasilescu, în I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, ediţia a 2-a revăzută şi adăugită, Colecţia universitaria. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008, pp. 461-462

[61] A.S. Lucas-Puget, op. cit. nr. 263

[62] C.B.M.Toullier, Le droit civil français suivant l’ordre du Code, Paris, t. 6. 1830, nr. 146

[63] D. Houtcief, op. cit., p. 192

[64] J. Ghestin, Traité de droit de droit civil. Le contrat: la formation, 2e éd., Éd. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1988, p. 178

Published in: on Ianuarie 11, 2011 at 18:41  Lasă un comentariu